主题文章

法观念差异下的境外NGO立法效应

贾西津

【摘要】《中华人民共和国境外非政府组织境内活动管理法》2017年1月1日实施。自法案二审稿向社会公开到颁布出台以来，国际上和中国民间社会的反响多担忧和批评之声，与政府表示的规制不法、保障权利之态度有较大落差。本文的分析认为，这种落差不只因为国家安全的政治目的考量，更重要的是法观念的差异造成的不同解读。本文从法律文本出发，首先分析《境外NGO法》的法律特征，继而尝试分别阐述立法的思路和社会反应的逻辑，在此基础上剖析二者的深层观念差异，最后针对上述法观念差异，提出《境外NGO法》作为中国现阶段立法的一个实例，可以从明确法意、畅通流程、保障权利三个方面，在“法治”建设的路径上，弥合境内外、立法与民间社会之间对话的张力。

【关键词】法观念 境外非政府组织 境外NGO立法

2016年4月28日，十二届全国人大常委会第二十次会议表决通过《中华人民共和国境外非政府组织境内活动管理法》（以下简称《境外NGO法》）, 147票赞成、1票反对、1票弃权。该法具有相当强的国际关注度，国外的观察者很快注意到其特性：公安主管、双重管理、宽口径、行动限制。外媒形容其是严厉的、收紧控制，学者亦多认为它具有控制性，如将境内外NGO建立完全不同的管理系统所反映的国家主义倾向，对“临时活动”的宽泛界定以及对“危害国家安全、损害国家利益、社会公共利益”等严重违法条款的内涵不清，加之将NGO监管作为公安机关的新领域，增加了执行中的不确定性，使得该法出台后社会忧虑不减反增。国内的学界和公共传媒对此的反应均非常低调，但也有社会组织人士表达了担忧，认为立法是正式“回收”了民间社会的“灰色空间”，后者是20世纪90年代以来社会蓬勃发展的重要原因。

事实上，对于《境外NGO法》的更多发声是在一年之前。2015年5月5日法律草案二次审议稿通过第十二届全国人大常委会第十四次会议审议，在中国人大网向社会公开征求意见，当时的名称还是《中华人民共和国境外非政府组织管理法》。在为期一个月的公开意见征询中，前半个月的社会普遍反应是关注而不发声，在征询意见的后期，尤其是几近截止日期的时候，有大量的境外NGO、国际组织、境外学者和评论人士以及各国政府，通过媒体、官方征询途径、政府或外交的直接通道等，提出了意见。这些意见具有较强的批评性，认为草案给境外NGO设置了障碍、过度的负担（Editorial, 2015），令其缓慢走向死亡，引发“恐外”争议, Ira Belkin和Jerome Cohenjune更将其称为“关门效应”（Ira & Jerome, 2015），译成中文即“北京不再欢迎你”。45家美国商会签名抗议，认为该法会损害中美关系（Wong,2015）。中国本土的民间社会也颇多忧虑，甚至担心该法会为民间行动书写“墓志铭”。

但是如果看中国官方的表态，则会发现在该法发布日，全国人大专门举行新闻发布会，全国人大、公安部相关人员均到现场，明确表示中国政府欢迎境外非政府组织来华开展交流与合作，并承认改革开放以来境外非政府组织在资金、技术、理念、经验方面对中国公益事业做出的贡献。对境外非政府组织表现的态度是高度赞赏、欢迎来华，加强管理的是针对“极少数”损害国家安全、利益和违法犯罪的情况。早在2015年草案二审稿面向社会公开阶段，公安部部长郭声琨便邀请境外在华非政府组织代表座谈，表态“欢迎和支持境外非政府组织来华发展”。

为什么《境外NGO法》引起的社会反应多是担忧和批评之声？如果将其与基本上同步制定和出台的《中华人民共和国慈善法》（以下简称《慈善法》）相比，差异就更为明显。对于后者，虽然人们也认为存在各种问题，但无论在学界还是在社会部门实践者中，支持和赞赏的声音都显然绝对主导。如何理解《境外NGO法》在国际上和中国民间社会引起的反响与政府表达态度之间的落差？2017年1月1日该法已生效，在实施中这种张力是会逐渐弥合还是继续扩大？这都需要对不同解读的原因做更深入的理解。本文将从法律文本出发，第一部分分析《境外NGO法》的法律特征，第二、三部分分别基于立法的思路和社会反应的逻辑，做出理解性的阐释，第四部分剖析二者落差的深层观念差异，第五部分针对上述法观念差异，提出将《境外NGO法》作为中国现阶段立法的一个实例，提出如何在“法治”建设的路径上，弥合境内外、立法与民间社会之间对话的张力。

一 《境外NGO法》的法律特点

（一）调节对象是谁？

该法第2条用了列举的方法定义“境外非政府组织”，明确其适用范围是境外合法成立的，符合非营利、非政府两个特征的基金会、社会团体、智库机构。其中，“境外”包括中国的港澳台地区。不明朗的是以下三种情况。

第一，基金会、社会团体、智库机构以外的，在境外合法成立的非政府、非营利的社会组织，比如服务提供机构、支持中心。它们不属于第2条列举的组织，其是否被涵盖取决于法条中的“等”的含义，通常立法中的“等”是“如上几种”的意思，比如《慈善法》第8条“慈善组织可以采取社会团体、基金会、社会服务机构等组织形式”，其法律意涵是慈善组织的法律形式是社会团体、基金会、社会服务机构三者之一。依此界定，《境外NGO法》的调节对象是境外基金会、社会团体、智库机构三类非政府与非营利性的社会组织。但执法的时候其他境外NGO是不是不在范畴呢？如果全部包括，一是扩延了法律中“等”的含义，二则相当于回到了二审稿中“在境外成立的非政府非营利的社会组织”的界定，那么终稿的修改表述就被消除了。如果不包括，其他类型的境外非政府、非营利的社会组织应该遵循什么规则呢？由于法案没有明确，将空间留给了司法解释。另外一个可能的分歧来源是基金会、社会团体、智库机构在大多数国家不是法律概念，不少国家的社会组织采取公司登记，在法律上只能识别出是不是免税组织，故而界定对象的识别仍然可能存在模糊性。

第二，互益性的境外NGO，一般指社会团体，按照第2条属于本法的调节对象，但根据第3条，它们的活动范围包含依法开展“有利于公益事业发展的活动”，故而互益性社会团体在中国境内的互益宗旨活动，是被法条排除在外的。比如境外商会在中国境内代表其会员的行为，按照法条是不具有合法可能性的。那么，互益性社会团体是否只有在从事公益活动的时候才可能在中国境内活动呢？在公益宗旨的社会组织领域，第3条列举了经济、科教文卫体、环保、慈善等八个领域，其他公益领域是否可以？

第三，相比于草案二审稿，出台的该法将“境外学校、医院、自然科学和工程技术的研究机构或者学术组织”列为特例，第53条规定其“与境内学校、医院、自然科学和工程技术的研究机构或者学术组织开展交流合作”，按照国家有关规定办理。上述三类机构在中国境内，与同样三类境内组织之外的主体开展活动，遵循什么规则？由于这三类主体并不都属于“基金会、社会团体、智库机构”，所以此“例外”条款从另一方面又表示第二条定义的范畴不仅限于基金会、社会团体和智库机构。

除了定义中的境外非政府组织，根据第32条的规定和第46条的法律责任，中国境内任何单位和个人，与未取得合法性的境外非政府组织合作，接受其委托、资助、代理活动的，同样是违法的并要承担法律责任。也就是说，《境外NGO法》的法律责任是双向责任，其调节对象不仅是境外NGO，还包括与境外NGO发生关联的任何中国境内主体。

（二）什么行为受到规制？

第2条表明，《境外NGO法》规制的是境外NGO在中国境内的“活动”。该法未对“活动”加以进一步界定，例如，下列情形是否应被视为开展的“活动”：信息活动，如国际校友会向在中国的校友发通讯；商业活动，如国际援助组织在中国采购救灾物品，或者在中国的网络平台订货；旅游及会议活动，如境外学生社团到中国风景区游赏聚会；组织内人员活动，如境外学会的专家到中国访问；境内个人参与活动，如境外学术组织邀请中国专家出访，或者参与写作书稿；线上活动，如境外非政府组织的网站向中国境内提供接入服务；筹备活动，如委托当地律师、专家，进行咨询、考察、寻找租房、合作单位，做注册登记或临时活动的准备。

（三）如何获得法律合法性？

第9条限定，境外非政府组织在中国境内活动的法律合法性有两种途径：登记设立代表机构，否则进行临时活动备案。除上述两种途径外，任何在中国境内的活动或委托活动均是非法的，第46和第48条明确了法律责任。2016年11月28日，公安部发布的《境外非政府组织代表机构登记和临时活动备案办事指南》，具体化了登记和备案的流程。按照法律和指南要求，代表机构登记采取双重审批制度，即“业务主管单位同意”和“登记管理机关准予”，其中后者是法定的行政许可，前者是非正式的前置审批。除了设立代表机构的境外非政府组织，其他则需要获得临时活动的合法性，这一合法性的前提是该活动在中国境内有合作单位，并且合法性的获得依靠中方合作单位，后者需要为该合作活动履行审批手续，审批的主体由国家另行规定，获得审批后报公安部门备案。

分析两种合法性的获得，对于设立代表机构而言，谁有资格申请？基本限定前提中有两项，一是组织章程宗旨和业务范围有利于公益事业发展，故而宗旨为会员互益的组织，如商会，是否有资格申请？二是在境外存续两年以上并实质性开展活动，所以两年内成立的组织只可以采取临时活动的合法性。在许可条件中，重要的一项是业务主管单位同意文件，第34条要求公安部门公布业务主管单位名录。不确定的是：业务主管单位是否有接收申请的责任、与境外非政府组织的宗旨及活动领域如果不完全对应或多向对应时如何处理、决定同意与否的法定依据是哪些，省公安厅的业务主管单位名录是否完全对应公安部名录。由于公安部主要负责政策协调，实际登记工作主要由各省公安厅负责，各省的名录情况就显得更为重要。

对于临时活动而言，中方合作单位是关键。有资质的中方合作单位只有国家机关、人民团体、事业单位和在民政部门注册登记的社会组织。与申请设立代表机构不同，临时活动的审批责任不在公安部门，公安部门只接受获得审批后的信息备案。由谁审批是临时活动合法性中的一个法律缺口。法案只规定“按照国家规定办理审批手续”，由于各合作单位、各领域活动性质不同，并无统一的国家规定，那么国家会否在哪些方面制定这样的规定？哪些部门有权制定？有没有制定规定的责任？向公安备案时谁的审批被视为是有效的？是备案部门还是什么规则来判断其有效性？一系列问题可能产生的后果，是合作单位的权属会成为活动合法性获得中的重要因素。同时，备案由中方合作单位向“所在地的登记管理机关”报备，由于中国采取四级行政管理层级，无论国家机关还是人民团体、事业单位、社会组织，均有属地层级，但法定的“登记管理机关”只包括国务院公安部门和省级人民政府公安机关，因而地市和区县级的中方合作单位，在其本级获得的某种审批，是否被视为合资质的备案未可知；反之，如果活动审批权限亦只限定在全国和省两级，那么市、县级的合作单位能否有资格去申请审批也未可知。

在草案二审稿中，除上述两种合法性途径，还设定了本土法人的路径，“境外非政府组织依照中国法律、行政法规在中国境内设立或者合作设立的基金会、民办社会机构，应当依法申请登记”。但最终出台的该法删除了该特定条款。因此，境外非政府组织在境内的活动，就只具有上述两种合法性的选择。其中，设立代表机构的关键责任在于业务主管单位的寻找及其非正式的前置审批，临时活动的关键责任在于有资质的中方合作单位能够有途径接入“有关国家规定”并按之获得审批，取得登记管理机关承认的备案文件。

（四）何为“非法”？

境外非政府组织的违法责任分为三个层次。第一个层次，未获得上述两种合法性的任一种，在中国境内的任何其他组织形式或开展的活动，均为非法。第64条法律责任包括取缔、责令停止、没收所得、直接责任人警告至拘留等。第9条和第32条三次用了“变相”，包括境外非政府组织开展或变相开展活动，委托、资助，或变相委托、资助，中国境内任何单位或个人代理或变相代理其活动。“变相”意味着不仅包括可识别的直接法律关系，而且可以追究到规避法律关系的内容，因而它的判断权很重要。

第二个层次，是禁止性责任，即取得合法性的组织亦不得进行的行为。其中，第5条属于严重责任条款，违反第47条的法律责任包括吊销登记证书、取缔临时活动、直接责任人拘留等；第48条规定可由公安部将其列入“不受欢迎的名单”。该严重责任条款的界定偏向政治和社会性的表述，如不得危害中国的国家统一、安全和民族团结，不得损害中国国家利益、社会公共利益、公民和法人以及其他组织的合法权益，其法律内涵是否清晰？何为从事或者资助营利性活动与政治活动、非法从事或者资助宗教活动，比如基金的保值增值行为是否属于从事营利性活动？资助社会企业呢？法律援助是不是政治活动？环境倡导、政策研究呢？

第20条、21条、18条、28条规定了其他禁止性条款，主要包括不得在中国境内募捐、活动不得附加违反中国法律法规的条件、不得设立分支机构、不得在中国境内发展会员；其中后两项允许特例“国务院另有规定的除外”。会员发展是互益性社团普遍面临的问题，中国已有的大量国际交往，学者、各类专业技术人员、文体工作者等，加入国际的学会、协会中，成为其会员，是一种比较普遍的现象，该法实施后，是否除国务院特批外，均构成非法，境外社团和中方加入者双方都要承担法律责任？这个限定是只适用于在中国境内活动的境外非政府组织代表机构和临时活动，还是包括禁止中方人员或机构直接加入国外的社会团体？例如，境外社团的网站允许中国境内人员注册为会员，是否已经属于违法行为？对于分支机构，多地区或者全国活动的组织，就只能采取多代表机构注册的方式，在各省分别申请注册代表机构，即使在国家层级注册，由于不能在各活动地设立分支机构，项目的执行也可能有操作性问题。

第三个层次，是规范性责任。境外非政府组织在运作中需要遵守名称、活动领域、活动地域、账户、会计、外汇、税务、首代选择、人员聘任、年度报告等方面的规则。

（五）监管主体

《境外NGO法》中涉及的有关政府监管部门有四种类型。第一，登记管理机关，指国务院公安部门和省级人民政府公安机关，他们是境外非政府组织登记代表机构、年检、监管及临时活动备案的职责部门。第二，业务管理单位，指国务院有关部门和单位、省级人民政府有关部门和单位，它们是境外非政府组织设立代表机构之前需经同意的登记要件之一，并在其运作和年检中承担指导和监督职责、协助公安机关查处违法行为，业务主管单位的名录由国务院公安部门和省级人民政府公安机关会同有关部门制定发布。第三，监督管理的执法主体，是县级以上人民政府公安机关，其对涉嫌违法行为的，行使约谈、进入、查封、扣押等五项执法权，设区的市级以上人民政府公安机关可做出取缔、责令停止、没收财物、责任人警告等处罚，其负责人可批准对涉嫌违法账户提请人民法院依法冻结。第四，监管工作协调机制及其他有关部门，包括国家安全、外交外事、财政、金融监督管理、海关、税务、外国专家等部门，以及国务院反洗钱行政主管部门等，按照各自职能，协调、指导、监管、服务。另外，如前所述，临时活动的审批由中方合作单位“依国家有关规定”审批，此类审批权的行使部门也是监管体系的一部分。

与中国本土社会组织的监管相比，除了登记管理机关分属民政和公安的不同，中国社会组织采取分级管理，四级登记、四级监管，而境外非政府组织采取登记层级高、执法层级低，公安部门登记、多部门协调监管的模式。登记层次在省或以上，监管执法自县级以上，设区的市级以上有更多执法权。可能出现匹配差异的一是地区性组织的登记问题，比如一个只在某社区活动的境外非政府组织，也需要寻找至少省级的业务主管单位、到省公安厅登记；二是监管机构低于登记管理机关层级，比如县级公安部门是否充分获知省级的登记信息，除配合省级监管外，如果其独立行使执法权，如何避免在片段信息情况下“宁滥勿漏”、过度执法或盲目执法，以及基层执法能力差异可能误致的国际影响？

（六）法如何制定出台？

《境外NGO法》虽然与《慈善法》同步制定出台，但立法过程与社会反响大有不同。二者同步进入立法程序，后者自起草开始，历经广泛的社会参与，学者组织召开研讨会、提出专家建议稿，立法机关和相关政府部门进行地方意见征询，两次面向社会公开征询意见，其特点一是涉及的参与面和参与深度都非常广，二是立法机关与社会，特别是学界互动密切。在《慈善法》出台后的社会反响中，可以看到参与密切的群体，其积极反应也是最高的，对法条中存在的问题，给予更多同情的理解，这说明参与过程本身带来的认同性。《境外NGO法》第一次呈现在社会面前，是草案二审稿。由于切入的突然性，境内外反应非常谨慎，学者的参与也是极其有限的。该法正式出台后，与《慈善法》密集的政府宣传、专家评论、讲解、社会关注截然不同，在国内几乎是无声的，国际反响的密集也是在二审稿的征求意见后期。《境外NGO法》出台后更多是在等候进一步举措。

（七）《境外NGO法》的法特征

如上分析，《境外NGO法》在立法和法律文本上，表现出以下几个特征。第一，法律模糊空间明确划分为合法与非法两种状态，由于法律调节范畴广，这种划分几乎涵盖境外非政府组织与中国境内关联的所有行为。第二，合法与非法的边界划定具有较大释法空间，比如谁是受法律调节的境外非政府组织，何为“活动”，以及“变相”、“营利性活动”、“政治活动”等的法律内涵。第三，合法性来自审批许可，未经合法性授权的则为非法。第四，非正式审批作为合法性许可的关键，对于登记代表机构而言的“业务主管单位”、对于临时活动而言的“中方合作单位”，按照“有关国家规定”获得审批，是获得合法性的关键环节，二者的审批责任和审批规则是在本法之外的。第五，登记和监管层级落差，登记层级高，监管层级低。第六，本法制定出台相对具有内部性特征，社会对话谨慎。

为什么会呈现如上的立法特征？这需要回到立法管理的思路去理解。对于法案所致的社会反响，又体现什么样不同的逻辑？下面两个部分分别对立法思路和社会反应的逻辑做出分析。

二 立法的管理思路

《境外NGO法》的立法思路，直接可以追溯到2013年11月党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，第48条提出“加强对社会组织和在华境外非政府组织的管理，引导它们依法开展活动。”同时，《境外NGO法》与《慈善法》同步开展，也体现了2013年3月《国务院机构改革和职能转变方案》提出的对社会组织分类管理的原则，境外非政府组织代表了加强规范引导的领域。

回顾境外非政府组织的管理原则，中国社会组织管理体制一直未将境外组织纳入法规政策，2004年《基金会管理条例》首次出现境外基金会在华设立代表机构的规定，12年以来，依据此规定在民政部注册登记的境外基金会代表机构共29家。除此之外，境外非政府组织在华没有其他正式承认的法律形式，以政府间协议、工商登记、挂靠合作伙伴、非正式办公室等多种形式存在，与邓小平时代“摸着石头过河”的模式相应，政府在实践中长期摸索出来“不承认、不取缔、不接触”的“三不”政策，在改革开放中平衡着政府与境外非政府组织的关系。这一时期为立法活跃期，十八届四中全会以“法治”为主题，也反映了明立法、定规则的指导思路。《境外NGO法》与《慈善法》、《国家安全法》等多部重要法律相继制定，是这一思路的体现。

《境外NGO法》第1条立法目的明确显示，本法的基本定位是一部规制法。在国际背景上，很多国家特别是亚太地区的国家近年加强了对境外非政府组织的规制。2010年印度修订《外国捐赠管理法》，对非营利组织接受境外资金予以更严格限制，2012年俄罗斯出台“外国代理人”的严格管制规则，相关举措在中国立法中都受到关注。中国国家外汇管理局2009年下发《关于境内机构捐赠外汇管理有关问题的通知》，也是试图从资金角度对境外捐赠加强管理。其时民政部门已经在考虑将境外非政府组织纳入法律规范的问题，2009年云南省经国家授权做立法试点工作，出台《规范境外非政府组织活动暂行规定》，要求省内境外非政府组织必须在登记后活动。

不过，《境外NGO法》并不能被视为云南省试点管理模式的直接延续或扩展。在立法机制上，云南省2009年的《规范境外非政府组织活动暂行规定》是民政部尝试将境外社会组织纳入社会组织登记管理体系所进行的授权地方试点；《境外NGO法》纳入第十二届会国人大立法计划，超越了部门立法的层次，具有更全局性的立法目的和不同于民政部门立法的技术路线。在管理体系上，境外非政府组织与中国的三类社会组织，形成两套不同的管理体制，分别归口于公安和民政系统。

基于《境外NGO法》的立法特点分析，它与1950年雏形、1989年提出、1998年成型的中国社会组织管理模式有原则性的相通，又有特殊性所在。高准入、弱监管，是后者的基本特征，这在实践中的结果是大量社会组织法外存在，据不同学者估计，“非法”社会组织数量是合法组织的十倍至数十倍，“管不住”也一直是社会组织管理体制改革的一个动因。《境外NGO法》将双重管理体制、审批合法性、非正式审批作为合法性许可的关键，与中国三类社会组织管理体制是一样的思路。

在中国社会组织管理的经验中，尽管监管部门意识到大量法外社会组织的存在，但该模式仍然作为一般性原则被长期延续下来，其主要机制是形成“威慑性管理”，以便社会组织的行为总是与政府导向有“呼应性自律”。所谓“威慑性管理”，是指社会组织的法律合法性非常难以获得，但不具备法律合法性的组织，不一定意味着会被执法、禁止活动，而是总是处于合法性缺位的状态。高丙中（2000）区分了社会组织的四种合法性，从社会合法性、行政合法性、政治合法性方面，解释社团与法律合法性不一致地“正常”存在并开展活动的现象。社会组织实际是在法律合法性脆弱的威慑下，必须保持对政府导向，特别是政治导向的关注力，随时调整自己的行为。从而，法律合法性缺位并不必然意味行为的不可行性，而是构成一种威慑机制，效果是保持社会组织对政府的密切关注力，并依此对自己行为提出随时的警觉和自律。这种“呼应性自律”与法治自律之间的差异，在于后者的法律合法性是唯一的、事先设定的、确知的、实质性的依据，社会组织依此判断自己的行为边界，达成自律机制，其他合法性通过法律合法性发生作用，或者配合法律合法性发挥辅助作用；“呼应性自律”的依据来源于与政府意图的随时关照、呼应和调整，故而边界是在互动机制中发展的，它可以非常灵活地随时变动，但依赖于更微妙的社会组织与政府关系之间的互动能力，在同样的法律合法性，不同关系的情形下，实际边界是不同的。

法律合法性与社会组织其他合法性并存作用的结果，使得执法的依据不总是由法律合法性决定，这解释了“选择性执法”的现象；法律合法性的另一项管理机制是选择性激励，近年政府越来越多地发展出激励机制，比如政府购买公共服务、支持或扶持性政策、税收优惠导向等。上述两种机制结合产生第三种机制，即法律合法性的负向激励机制，比如禁止基金会或其他机构与不具备法律合法性的组织合作，从而强化了法律合法性的权重。

总结上述思路，法律合法性难获得、多重合法性综合执法、通过“威慑性管理”导向“呼应性自律”的目标，是长期以来的中国社会组织管理模式。从立法和法律文本分析，《境外NGO法》借鉴了这一模式的基本原则，不过它采取比登记层级低两层的系统监管模式，并细化了行为规则和对非法行为的法律责任规定，从而使得法律合法性的权重和管理效应可能更强。

三 法律的社会反应逻辑

自草案二审稿征求社会意见到该法最终出台以来，各方提出的反馈意见，集中在三个方面。第一，定义问题，是所有争议和反馈意见中最多涉及的。（子明，2015）什么是NGO？如社会福利机构、人权组织、社会企业、国际机构、公立学校、合作对象不是中国学校的境外私立大学、中国社会组织在海外的机构等，是不是受法律规制的境外NGO？什么是境内开展活动？如在中国招生、向中国学生提供奖学金或邀请出国、邀请中国教授写作或投稿、资助其他组织或个人到中国的基金会、登记或备案前的委托活动等，属不属于在中国境内开展活动？什么是筹款？如拜访一个可能捐款的富人、境外学校的自动校友募款邮件、境外NGO中文网站的网上筹款等，是不是筹款行为？什么是资助或从事营利活动？如爱乐乐团演出售票、收费培训、卖T恤衫等，是不是营利活动？什么是政治活动？如环境倡导、公共参与、政策研究等，何时可能被界定为政治活动？境外读者大多关注定义的宽泛和界定不明确的问题，在许多定义中提出了疑问。

第二，程序问题。特别是业务主管单位和登记管理机关决定批准的标准，拒绝的理由，中方合作伙伴的审批流程和标准以及有没有申诉程序等。实施时间也是一个受关注的问题，其于2017年1月1日开始实施，尚没有组织获得注册或备案，而组织在申请注册或备案过程中开展活动如果已经违法，则明年活动只能暂时全部停止。另外一期多年的项目，前期已经开展，2017年后可能面临中断的风险。

第三，行为限制规则的可操作性。如业务范围、分支机构、会员发展、筹款、雇员、账户、年报、临时活动年限、中方合作单位等的限制条款，都可能面临实际操作问题，比如境外社会组织的财年很多按3月计，而财务计划要年底申报则会与之有冲突。

Mark Sidel指出，当中国的权利问题、社会运动领域事件引发国际关注时，公益慈善被视为发展点，而《境外NGO法》引致国内外混乱的声音，批评声众，更主要是担忧，限制还是开放？该法与鼓励社会服务和社会创新之间的双重目标形成悖论。贾平认为由于涉及面太广，缺乏可操作性，反而可能出现监管真空，造成无效监管。Reza Hasmat则认为该法会使得社会部门更少自由、担更多责任。

《境外NGO法》的争议焦点，并不在于立法、登记要求、公开、接受监管，而主要在于相关法律合法性的界定是否明确、渠道是否畅通。政治层面的担忧，归根于法律层面对法律合法性的忧虑。

四 法律解读因何落差？

为什么中国政府的官方表态与社会上特别是国际上对该法的反响形成较大的态度落差？国外亦有法律分析人士注意到，中西方对该法的“争议战”，西方认为是限制，中国官方表态欢迎，这背后透露出国家安全的视角。Douglas Rutzen（2015）梳理了颜色革命背景下各国的限制。不过，仅仅国家安全的目的并不能解释争议的全部。国家安全对一个国家是普遍具有的可理解的视角，中国政府亦承认该法有防止少数政治背景的境外非政府组织对华渗透的目的，但该法引致的争议为什么如此广泛？很多商协会、专业性组织、对中国长期支持的学者，都有表示出抗议、担忧及尖锐的批评。Carolyn L. Hsu和Jessica C. Teets（2016）少有地对此表示了不同理解，他们基于对云南省登记管理试点的经验推断，《境外NGO法》的影响主要会在小组织以及敏感的活动领域，判断的主要理由是1998年以来中国社会组织管理体制具有同样的模糊性和管制色彩，但是社会组织仍然蓬勃生长，从而指出，必须理解中国与西方社会的不同，中国的书面政策和执行的不一致性。

可见，无论是批评者还是表示理解者，都指向中国法律的特性与西方的不同。有些看似是政治立场的争议，将之还原到法律层面，可能更能打开对话的可能。对于熟悉在西方法律体系下运作的境外非政府组织，其“法治”观念中包含了法的必然原则：准确性、确定性、可行性、事前性、一致性。如果一个法概念或者一部立法不能满足基本原则，法是无法被理解的，更不要说被遵守。为什么引起国际上反应比较强烈的问题普遍集中在定义、程序和规制的可操作性上？将这些问题放到其法观念的背景中，是他们最难被理解的部分。由于法本身的不可理解性，延伸出诸多对政治意图或者立法真诚性的质疑。

中国的法环境往往没有如此清晰的界定，该特性不是特定针对境外社会组织，而是法观念本身的特点。中国社会组织管理体制具有同样的特点，如前所述，法律合法性是与社会合法性、行政合法性、政治合法性等多重因素整合作用的。法条文不是唯一的依据，对法律在双方互动中的情境理解和对执法意图的理解同样重要。在同样的法规政策文本下，有时在一个城市不可以的行为，在另一个城市可行，甚至在同一个城市的一个区不可登记，到另一个区可以获得登记。一个行为的实际可行与否，不简单是法律“是”或“否”的答案，而常常需要从风险度、成功概率来衡量。《境外NGO法》体现类似的思路，比如对于“活动”的概念，没有通过法律的细化界定来给出明确边界，每一项行为，是在实际操作的情境中，结合执法意图和执法能力做出的具体判断，大量行为不是在“权利”意义上行使，它与行为性质、规模、影响等均可能相关，是在各方的情境沟通中来实现的，其中行为方自身需要做出综合多重合法性的判断，有时是“风险系数”的判断。例如，一个境外非营利期刊的约稿函可能不进入法律视野，但如果一个境外社团委托国内研究者做的一项有政治影响的行动研究，则有可能是法律适用的。再如，该法于2017年1月1日施行，在法律生效之日，尚没有境外非政府组织获得合法身份，延续之前的活动都存在违法责任，但其被执法取缔的可能性是很小的。此时活动的合法性并不存在于法律文本甚至释法空间内，但是在交接情境之中，是可以被理解的。

类似的逻辑，在面对中国本土和境外非政府组织管理时可能出现的不同是，中国的社会组织和政府之间有共享的法观念，双方的行为预期都是在法律合法性与其他合法性之间的综合、互动中决定的，通过“威慑性管理”和“呼应性自律”达成平衡。缺乏法律合法性的组织，可能长期存在，甚至和政府构建合作关系。但是在境外非政府组织的监管中，面对的新情境是后者法观念上的差异。法律合法性缺位而政治合法性、行政合法性、社会合法性可行的状态，监管部门可能默许，但境外非政府组织自身很可能无法接受。在中国长期运作的组织，实际运作人员可以在更大程度上理解这一模式，但仍然面临难以向境外的理事会和捐款人解释清楚的问题。所以，在类似的管理模式下，中国的社会组织管理和境外非政府组织管理，可能呈现不同的后果。法律合法性和明晰的权利界定、法律责任的可行性，是境外非政府组织行为选择的关键因素。按照这一逻辑推断，法律实施之后，首先是活动的暂停期和法律合法性寻求的活跃期，经历短暂的观望和互动尝试之后，在2017年上半年，会有较多境外非政府组织面临决断选择，取得法律合法性的组织进入下一步互动阶段，法律合法性尝试受阻的组织，则选择撤出或会有更大张力表达出来。在进入上述互动之前，已经有部分境外非政府组织基于对法律形式的评估，做出了战略调整。如果法律合法性寻求期不活跃，则情形会更为复杂。

五 结论：法观念——张力的弥合

《境外NGO法》抛开可以理解的国家安全之政治意图，在法律层面表现出较大的解读张力，其深层体现的是法观念的差异。法案在法律层面的困境，一是概念是否有明确的法意界定、合法性途径是否有确定可行的流程；二是法律内在的逻辑一致性问题；三是在法律自由裁量权较大的情况下，复合执法体系中不同层次、不同部门的执法主体，内部意向协调与能力建设的问题。在更深的层次上，“法无禁止则可为”还是“法无授权则不可为”，也是法观念差异的来源，它主要体现在立法层面上。法律生效后的实施层面，要使得法律能够实现规制行为和保障合法运作两个方面的效果，除了政府积极的姿态，很关键的是在法观念方面进行沟通和对话。与草案二审稿相比，生效的版本吸纳了不少社会意见，包括局限规制对象范畴、简化临时活动程序、删除某些行为限制或考虑排除的情况等，这反映了互动的积极结果。就下一步而言，明确法意、畅通流程、保障权利，是双方达成理解的基础。

在明确法意方面，第一是规制对象的细化定义，如基金会、社会团体、智库机构，由于在国内和国外都不完全能从法律身份或名称识别，需要描述性定义。除上述三类外的其他非营利、非政府的社会组织，是否暂不纳入范畴？境外学校、医院、自然科学和工程技术的研究机构或者学术组织，与境内同类主体以外的主体开展活动，是否回到上面两个原则？商协会等互益组织，是否承认其互益活动也具有公益属性？第二是关键概念的法律内涵，其中，“活动”与“临时活动”，是否限定于资助、项目运作、合作主办的活动？“营利性活动”是否指组织目标的营利性或者哪些特定的市场活动？“政治活动”指哪些政治目的？“非法宗教活动”是否限定于违反中国法律的行为？第5条的“国家利益”、“社会公共利益”以及两次提到的“变相”，也有待明确法律内涵。

在畅通流程方面，依照本法制定的《境外非政府组织代表机构登记和临时活动备案办事指南》已经公布，业务主管单位名录和境外非政府组织活动领域和项目目录也应在法律实施前发布。但是目录本身还不足以衔接流程，可以更明确的重要程序要件还有业务主管单位接受申请的对应领域及其法定责任，跨领域业务的主管单位，对临时活动的中方合作单位的审批手续，首席代表和其他境外人员办理就业的手续，以及境外非政府组织在中国境内设立分支机构、在中国境内发展会员的国务院规定等。另外，如有异议或争端问题，其应采取什么法律救济途径也未可知。

在保障权利方面，其中一个问题是执法的条件及监管体系内部的协调。在第41、第42条有关监督管理的执法权行使中，“被调查事件”有无前提，在县级公安机关行使监管权时与作为登记机关的省级公共机关有无协同关系等也未明确。

总体上，《境外NGO法》有涉及国家安全的政治性的一面，但目前引发的社会及国际争议，在诸多方面反映的是法治观的张力。法律的实行过程，也是中国的社会管理方式和境外非政府组织行为方式之间的互动过程，在一定意义上，它也是法治国家的学习历程。

参考文献

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Effect of Foreign NGO Legislation under Different Ideas of Law

Jia Xijin

[Abstract] The Law on the Management of Foreign Non-Governmental Organizations＇Activities within People s Republic of China will come into effect on January 1,2017. Ever since the second draft of the law was released to the public, many concerns and criticisms have arisen from the international community as well as Chinese civil societies; they are very different from the attitude of restraining malfeasance and safeguarding rights as expressed by the government. The author argued that this difference is not simply caused by the political consideration of national security; another important cause is the difference in interpretation resulting from different ideas of law. Based on legal text, this paper first analyzed the legal characteristics of the Foreign NGO Law, and then attempted to expound the respective legislation ideas and logic of social responses. On this basis, the paper analyzed the deep-level differences in conception between the two parties. Finally, considering the above differences in idea of law, the paper argued that the Foreign NGO Law, as an instance of legislation at the current stage of China, can make up for the tension in the dialogue between foreign and domestic societies and between legislation and civil societies on the path of legal construction, mainly in terms of three aspects: specifying the spirit of law, smoothing the process, and safeguarding rights.

[Key words] Idea of Law; Foreign Non-governmental Organization;Foreign NGO; Legislation

（责任编辑：马剑银）