第二节 从反思法（理性）到反思性监管

引言

根据反思法理论，作为与形式法（理性）和实质法（理性）区别的新的法律理性（见表1-1），反思理性的突出之处在于它改变了传统的关于国家硬性监管和私人自我监管（自治）的定位，强调法律的程序化导向。为此，反思法理论中国家监管与私人监管的关系、程序化规则与程序性和实体规则的关系值得关注。本节将通过对反思法理论的辩证解读，包括对其中的国家监管与私人自我监管之间的关系（第一部分），以及程序化规范与程序性和实体性规则的关系（第二部分），进而探讨反思性监管的基本框架（第三部分），并明确反思法理论的定位（第四部分），最后是简短的结论。

一 反思法理论中国家监管与私人自我监管（自治）的辩证关系

（一）国家硬性监管的克制与跨国私人机制的自治

早在1971年，卢曼就预言，全球社会的碎片化将不是以领土为界，而是以社会部门为界。该预言已变成现实。全球化导致全球社会分化为多个自主或半自主的跨国社会子系统，包括但不限于科学、文化、技术、卫生、交通、旅游、体育。这些子系统越过国家领土的界限，在全球范围内建构自己的规则。显然，这些跨国私人机制并不以领土为界，而是以功能为界。高度功能分化的全球社会对规则的需求是国家间立法机制远远无法满足的，在此情况下，跨国社会部门不得不通过直接创制规则来解决自身问题。相比科学、文化、技术、体育等社会子系统具有的较高程度的全球化，政治系统的全球化程度很低。这些非政治的跨国私人机制因此得以相对独立于国家主权的方式发挥作用。这些跨国私人机制中，有部分已经比较成熟，并建立了类似于法律的初级规则和次级规则。跨国商业部门[以跨国企业（MNEs）为代表] 既是典型的例子之一。其中，跨国商业部门广泛存在的商业合同中包含调整缔约方未来行为的义务条款，这些条款类似于初级规则。跨国商业合同通常还包括合同的解释条款、争议的管辖（法院或仲裁）以及法律适用条款，这些条款类似于次级条款。跨国商业部门中调整公司社会责任的公司行为守则也包含类似法律的规则体系。在此方面，公平劳动协会（FLA）不仅为参加的成员确立了保护劳动者的义务标准——《工作场所行为守则》，还制定了具体实施措施——《公平的劳动和负责任的采购原则》，前者类似于法律体系中的初级规则，后者类似于法律体系中的次级规则。个体公司行为守则，如耐克、阿迪达斯、李维斯等MNEs发布了面向全球供货商的公司行为守则，对供货商在保护环境、实施劳动标准、竞争政策、人权等方面设定的义务以及针对这些义务实施的监督机制和争端解决机制（甚至法律适用机制），分别类似于初级规则和次级规则。

跨国私人机制的产生不仅源于政治系统与经济、科学、技术等社会系统之间全球化程度的客观差距。它们的产生与发展还具有更深层次的内部原因。社会分化本质上不是政治选择的结果，而是复杂的进化过程。在此过程中，跨国社会部门之间的功能差别将会凝固、定型，并最终形成专门的制度。这些功能系统通过各自的话语（语义）确定自己的身份。

这种跨国私人机制之间，以及它们与国家法以及国家间法律并存的情况，被图依布纳、卢曼等学者称为全球法律的碎片化状态。全球法的统一性不再以结构（主权国家的平权结构）为基础，而是以过程为基础。问题替代领土成为法律的边界。多个跨国法律体制在跨国层面相对自主地发挥调整功能。因此，法律的等级化划分，不管是国内法之间，还是国内法与国际法之间的关系，都变得不准确。从功能的角度看，法律出现中心—外围—环境的区分。其中，法院占据法律的中心，而NGO、公司、宗教团体等处于法律的外围，与自主的社会部门（法律的环境）密切接触。

显然，反思法理论并不支持实质法所主张的国家对社会（包括跨国社会）的直接干预。图依布纳与卢曼持有相同的观点，都认为，法律仅仅是社会的一个子系统，与其他社会子系统互为环境，在结构上具有“自我指涉”（又称为“自创生”“自成一体”“封闭”“自我参考”“自我再生产”等）的特点。由于法律与其他跨国社会系统之间在结构上相互封闭，法律无法直接调整其他跨国社会系统内部的问题。硬性直接调整将导致对这些半自主的跨国社会系统独立理性（操作规律）的破坏，既达不到有效的调整，又将耗费巨大的成本。在此意义上，法律对跨国社会问题的硬法调整需要抱以谨慎和克制。然而，图依布纳认为，法律系统在认知上是开放的。这也是卢曼所说的，法律与其他跨国社会系统在认知意义上是可以相互穿越的，它们可以相互理解或误解，可以相互接受或拒绝。从认知角度看，法律可以分析其他跨国社会系统的操作，并据此采取策略性干预。

图依布纳所指的策略性干预是针对国家对社会（包括跨国社会）的硬性与直接干预提出来的。他认为，传统的实质法对社会的干预遵循线性的因果关系逻辑，与社会子系统复杂的自我指涉结构相比，过于简单粗糙。其他社会子系统结构上的自我指涉决定了法律必须放弃硬性的直接管制，而代之以对这些其他社会子系统内在自我管理过程的外部刺激。这样，既能够试图解决结构上封闭的其他社会子系统所出现的功能紊乱，在社会问题调整方面有所“前进”；同时又可能充分尊重和利用社会子系统自身的复杂结构和调整能量，在社会问题具体解决方面实现动力和资源的“回归”。在新的中心—外围—环境的跨国规则结构下，法律等级被代之以多弧度的规范网络关系。在政治全球化程度远低于其他社会系统的跨国社会中，法律难以胜任统一全球社会碎片化的重任。在法律制度非中心化的跨国规范网络中，法律的作用更适宜定位为观察各个跨国社会子系统之间的互动，创设有效促进各个跨国社会子系统相互沟通的信息渠道和组织机制，促进各个子系统自主地处理对内（行为体利益）和对外（社会责任）问题。其解决跨国社会问题的方法也与传统的以法律为中心的模型不同。法律因此并不追求跨国规则的等级化统一，而是追求各个跨国社会子系统最低限度的兼容。

综上，在全球社会碎片化引起全球法律碎片化的当前背景下，跨国私人机制在国家主权无法触及的那部分跨国领域发挥主要作用。基于跨国私人机制非政治逻辑，肯认该类机制的地位和作用并非权宜之计，而是跨国社会问题调整的客观需要。法律的作用也将改变过去的“指令（命令）式监管”色彩，更加突出“组织与协调”的功能。国家不能为特定目的直接干预跨国社会问题，而应该观察跨国社会子系统，将干预集中于引导子系统进行具体的自我改变。跨国社会子系统之间互动的理想状态是，拥有对方系统的完全信息且能相互进行顺畅的沟通。然而，跨国社会子系统的初始关系状态就好比互无往来的“黑箱”, 因此，法律的策略性干预（引导）重点将是创设和组织子系统之间沟通的渠道和机制。此外，由于跨国社会子系统内部如何运行无法被预知，因此，法律在协调这些系统时，需要抱有“实验和学习”的态度。

法律以过程而非以具体结果为导向的协调和促进之定位，决定了法律在面对复杂的跨国社会问题时不太可能以全面的硬法形式出现，而将更多体现为软法形式。尽管法律协调的具体结果无法被预知，但可以肯定，内外一致努力将产生有利于问题解决的合力。

（二）国家硬性监管与跨国私人机制的界限

既然全球社会碎片化之下，法律对跨国社会问题的调整将以追求跨国社会系统之间最低限度兼容为主要目标，那么，法律调整特定跨国社会子系统问题的核心任务将是，避免跨国社会子系统之间的“逐底竞争”（race to the bottom）, 即防止某一跨国社会子系统不计社会后果的扩张对其他社会子系统带来损害。跨国社会子系统功能的不断分化将推动其自我扩张，旨在支持社会子系统功能得以实施的跨国私人机制不可避免地也具有扩张性，但这种扩张很可能与其他跨国社会子系统的机制相冲突。因此，法律的目标将是与维持碎片化的跨国私人机制之间的兼容。对此，跨国经济子系统的功能扩张与其不得不在一定程度上就其功能的对外实施进行自我限制的事实，最能说明问题。经济全球化对其他跨国社会子系统的影响明显可见，以至于许多跨国社会子系统（如体育和科学）也被经济话语所绑架。劳动和环境保护因国际贸易和投资自由化而遭遇的负面影响，更能证明对跨国经济系统的扩张进行限制的必要性。然而，不适当引入经济计算调整系统内部的非经济问题，无助于问题的解决。有鉴于此，2005年，世界贸易组织（WTO）不得不对《与贸易有关的知识产权协定》进行修改，纳入对公共健康的保护。

跨国社会子系统的功能扩张具有自我毁灭的危险。历次的经济和金融危机也让有关利益集团认识到跨国经济子系统实现功能扩张的同时必须自我限制。尽管如此，跨国经济子系统的自我限制常常需要来自外部的压力，因为这些外部压力更能让其认识到，它的扩张已经到了让其他社会系统难以容忍的程度。该外部压力除了跨国市民社会之外，另一个有力的外部压力就是国家。外部压力将转化为跨国经济子系统的内部压力，让后者感到必须学习其他跨国社会子系统的要求，以便更好地适应外部环境。MNEs制定或采纳公司行为守则就是外部压力迫使其内部进行社会学习的结果。在外部压力足够大的情况下，MNEs将首先被迫进行认识性学习，即学习如何与社会期待相一致。这些外部压力包括但不限于非政府组织（NGOs）主导下的消费者运动，以及国内或政府间组织（IGOs）的软法性安排。其中，前者压力属于非法律性的社会制裁，后者压力则类似于MNEs与国家之间的政治交换，即MNEs以自律换取国家的非硬性监管。尽管不能排除部分MNEs制定或采纳公司行为守则的确出于股东或董事会的开明的自律，但不可否认，相当多的MNEs制定或采纳公司行为守则的举措属于在外界大量压力下产生的所谓的“自愿学习”行为。

相比NGOs，来自国家和IGOs的学习压力所影响的范围更全面，也更持久。面对功能分化的跨国社会子系统，法律将自己定位为“劝说与促进”角色，而不是苛求其规则对整个社会的普遍适用性，乃是国家对全球法律碎片化的深刻理解。因为全球法律碎片化并非法律自身可以解决的，它的根源在于全球社会碎片化。可以认为，法律（包括国际法）是跨国社会子系统的耐心的教化者。用德国法学家拉迪亚（Karl-Heinz Ladeur）的话说：“矛盾不可避免，法律系统内部的自我观察和自我描述事实上必须承担起分化的各个跨国社会子领域的兼容与沟通。”若有关的软法安排已经足以提醒跨国社会子系统采取避免自我毁灭的措施，则可认为法律的任务已经基本实现。只有当跨国社会子系统的自我扩张已经危及社会系统整体的生存，或者对其他跨国社会子系统造成损害时，法律才会启动硬法机制，直接进行调整。在此情况下，法律将发挥传统意义上的强制作用，即要求侵害主体停止对人或自然的侵害，并要求他们提供相应的补偿或赔偿。

二 反思法理论中程序化规范与程序性和实体性规则的辩证关系

反思法理论强调自身既非一个精确界定的形式规则体系，也非以目的为导向并依赖实质标准的规则；相反，反思法倾向于对程序化规范（proceduralization of law）的依赖，即对调整过程、组织以及分配权力与权能的那部分规则的依赖。反思法理论所强调的“程序化”并非司法实践中的“正当程序”，而是形塑决策过程，改变组织性结构以及权力与权能关系的那部分规则。但这部分规则未必就是程序性规则。例如，反思法理论所强调构建的企业内部劳资双方的集体谈判规则就包含集体谈判权等实体性权利。因此，认为反思法理论仅建议立法者制定程序规则的观点是错误的。图依布纳认为，如果反思法理论仅仅强调程序规则的重要性，就不足以显示该理论的特殊意义，因为“以程序为导向的法律已经存在了几个世纪、甚至这种法律的核心就是程序”。反思法理论试图说明的是，为了回应高度自治的社会，法律将发展出何种程序。同时，图依布纳赞同施密德（G. Schmid）的观点，认为在反思法框架中，实体性规则仍然不可缺少。反思法理论并不反对实体性规则，而仅要求实体性规则的产生过程及其合法化必须遵循充分社会化的程序。因此，从法律技术层面来看，应将反思法理论所强调的“程序化”与“程序法”加以区别。

实际上，程序性规则和实体性规则均不是反思法理论的特色所在。反思法理论的核心理念在于它的社会回应性，即法律如何才能更有效地回应功能分化的社会发展的需要。可以认为，反思法理论并不追求法律的具体的实体价值，它的程序化也不是建立在充分的判断、一致的意见、真实性等基本程序价值之上。反思法理论仅强调少数特定法律的延伸性程序价值，如“保持选项范围的开放”“容忍不同的意见（但不追求协商一致）”“确保不同的社会子系统的话语可以相互沟通”等。反思法理论认识到法律和其他社会子系统在结构上的相互封闭，于是明智地将法律的作用定位为“架设社会系统内部和系统之间的沟通渠道”，尤其是“对权力加以控制（强调改变社会系统内部的权力不对称）”与“建构利益关系方得以进行‘讨价还价’的组织机制”。这样，反思法理论不但可以释放各个社会子系统自我调整的活力，而且可以在一定程度上让这些互动的社会子系统相互牵制与相互监管，从而更有可能实现问题的彻底解决。

总之，作为协调多个社会子系统的法律不可避免具有程序化特点。然而，程序化并不等于程序性规则；同时，程序化也不排除实体规则的作用。反思法理论突出强调的是，法律对社会子系统自我规制的导引，对系统之间有效沟通的组织，对系统内部权力和权能分配的不对称问题的重构。尽管反思法理论不预设特定的实体性法律价值，但恰恰是这种强调实验和学习的精神创设了更好地解决社会问题的可能性。

三 反思性监管的基本框架

（一）“强制实施金字塔”模型的借鉴意义

反思法理论强调，国家的监管应该“回应”社会。然而，图依布纳并未对反思性监管的框架做出说明。1992年，伊恩·艾尔斯（Ian Ayres）和约翰·布雷斯韦特（John Braithwaite）借鉴诺内特和塞尔兹尼克的回应型法律理论，就如何更有效地实施法律提出了“回应性监管”的概念及基本框架。伊恩·艾尔斯和约翰·布雷斯韦特指出：有效的监管应该考虑被监管主体的不同动机，包括被监管的企业、行业组织以及其中的个人之间差异化的目标；监管还应该回应行业的行为，思考如何通过私人监管让整个行业更加有效地运行；国家监管可以通过开明的监管授权促进私人市场的监管。这两位学者认为，无论从经济学还是从社会学的角度分析，仅仅依赖惩罚或拳击作为确保监管目标实现的方法应该避免，最有效的策略是“投桃报李，以牙还牙”（Tit-for-Tat，简称TFT策略）, 即兼采劝说和惩罚的策略。据此，他们认为，比较合理的强制实施结构应该呈现金字塔状，即最大限度的自我监管（金字塔的底层）——范围较小的强制的自我监管（金字塔的中层）——范围尽可能最小化的“命令与遵从型”监管（金字塔的顶层）。其中，企业的自我监管应该首先被考虑，因为在此情况下，企业拥有充分的决策自由，政府的监管成本也最低。

然而，纯粹自愿的自我监管容易助长企业为追求利润最大化而实施损人利己行为，引发负面的社会效应。在此情况下，国家要求企业根据其设定的标准制定自我监管规则，并设立内部监察部门负责监督规则的实施。企业制定的自我监管规则经主管部门批准后实施。企业通过其内部监察部门自我发现违法行为并自我纠正。企业有动力自查自纠，因为这样可以避免违法行为遭遇监管部门的惩罚。此时，政府仅维持少量的直接监督，即对企业内部监察部门工作的审计。故此，在强制的自我监管模型下，有限的政府监管资源得以从那些具备有效的自我监管机制的企业转移，转向那些自我监管不力或无效的企业。这样，既可以提高企业自我监管的积极性，又可以将强制监管对准那些最有可能违反法律的企业，最终实现有限监管资源的最大化利用。若企业滥用自我监管的权利实施违反行为，则强制实施的力度将升级，即“命令与遵从型”监管将被启动，企业及直接责任人员将被科以民事、行政甚至刑事责任。

伊恩·艾尔斯和约翰·布雷斯韦特提出的“强制实施金字塔”至少在三个方面体现了反思法理论的内容。

第一，社会力量的导引。除了允许企业自我制定并实施监管规则，自我判断和制裁企业（集团）内部的违反行为，并以此作为法律实施的基础之外，这两位学者非常重视第三方 [包括行业协会与公共利益集团（public interest groups，简称PIGs）] 参与。他们鼓励PIGs对企业自行制定并送呈有关主管部门批准的自我监管规则进行评价，主张授权PIGs参与监管部门与被监管企业就具体问题的谈判并发表独立意见。鼓励以民主方式组建起来的PIGs参与监管的理由在于，仅包含监管者与被监管者的双方结构存在监管俘获的危险，可能损害社会利益。吸收理性PIGs参与的重要作用在于构建监管者与被监管者信息方面的力量平衡（信息对称）。这是因为，企业提供给监管者的信息可能有限，而PIGs对企业的要求可能会高于法律的要求，这样，最终的结果可能更接近法律所包含的民主意愿。

当然，PIGs提出的干预要求也可能不适当地高于法律的要求。但由于PIGs的平衡也只是部分平衡法律所要求的较低标准，因此，三方主义的结果可能更接近于通过民主过程设定的法律标准。坚持三方主义的理由还在于其参与的过程。利益相关者以民主方式参与对他们的生活有影响的事项的决策，本身就是一个独立于结果的民主产品。此外，吸收行业协会参与监管则是因为，行业有动机游说企业实施自我监管，以争取国家降低监管级别，或者至少避免国家升级到更严格的控制。为了争取国家降低监管的级别，行业将会向其社会证明，在国家干预级别降低的情况下，行业自我监管可以为社区提供更好的保护。行业协会在此意义上被视为是强制的自我监管的一道撒手锏。

第二，硬性直接干预的克制。伊恩·艾尔斯和约翰·布雷斯韦特认为，以惩罚手段确保法律实施代价高昂，而劝说成本较低。若首先尝试劝说，就可以留出更多的资源，扩大监管的覆盖范围。的确，若首先尝试惩罚性强制实施，则会陷入“猫捉老鼠”的监管游戏中，受监管者更有可能通过钻法律漏洞逃避对法律的遵守，而国家将因此被迫制定更多更具体的法律来填补法律漏洞。产业科技和发展环境的变化如此之快，具体的法律规定永远无法跟上现实的变化。基于此，监管应该主要依赖劝说而非惩罚。

当然，若公司滥用劝说所赋予的特权，则监管者应该以严格的惩罚作为回应。惩罚应该遵循最低限度满足原则（Minimal Sufficiency Principle）, 即只要既定水平的惩罚足以制止违反行为的发生，就不应该适用升级的惩罚。在TFT策略下，若企业的故意违法行为出于金钱驱动，将受到严厉制裁。然而若他们负有社会责任，愿意转向对法律的遵守，即便他们有贪婪的本性，监管机关也会网开一面，给予其改正的机会。当企业发现监管者原谅他们的时候，他们更可能真正改变；而当他们真正改变的时候，监管者也会把他们当成真正具有社会责任的企业。可见，饶恕更值得倡议，因为饶恕有助于构建未来遵守的承诺，解决惩罚性监管与法律漏洞之间的矛盾。由此可以得出结论，遵守最大化发生在“以饶恕为基础，偶尔凶狠”的监管中。

第三，对沟通与对话等社会机制的重视。伊恩·艾尔斯和约翰·布雷斯韦特提出“共和性质的三方主义”（republican tripartism）模型，以此区别“双方监管结构”模型以及“纯粹经济计算为基础的三方主义”模型。与“双方监管结构”不同，“共和性质的三方主义”（republican tripartism）模型以及“纯粹经济计算为基础的三方主义”模型都认可第三方（PIGs或行业协会）参与的重要意义。“共和性质的三方主义”较之“纯粹经济计算为基础的三方主义”，主要的区别在于：后者遵循经济计算的路径，认为被监管者遵守法律的动机是基于违反的利益计算，而前者遵循信任、合作与沟通等社会机制，认为该动机并不总是基于经济理性，还可能是因守法与企业责任，并且往往是这些因素的混合；后者情况下监管者仅仅扮演潜在的惩罚者角色，前者情况下监管者还可能充当帮助企业建构遵守能力的顾问角色；后者合法性是不加区分的、笼统的合法性，前者则是具备“分化”的合法性，例如，行业性集体协议中，工会可能用一套理由来解释为什么工人需要遵守该谈判的结果，行业协会则可能迎合其成员的不同价值，采取另一套完全不同的解释理由，以便得到他们的同意，促成协议更快达成。在“共和性质的三方主义”模型下，社会控制可以更有效发挥作用，融合性的羞辱而非惩罚是有效社会控制的关键。

较之抛弃性羞辱（shaming with outcasting，即孤立）可能引发愤怒和抵制，融合性羞辱是降低违反者负罪感并促使他们改正的有效方法。在“共和性质的三方主义”模型下，违反一方虽然遭受羞辱但仍拥有尊重，这种融合性羞辱因此成为持续对话的组成部分。在此意义上，PIGs和监管机构把企业纳入谈判桌并不是孤立它们。在尊重的氛围下，企业更有可能采取措施纠正违反行为，以消除负疚感。

显然，“共和性质的三方主义”模型并不排除经济理性的积极意义，但更强调沟通的关键作用。即便经过计算之后，合作型沟通的整体收益也将最大，因为具备沟通的三方主义有主体相互理解、相互适应从而避免相互伤害的可能性。“纯粹以经济计算为基础”的三方主义模型建立在利益预先给定并由结构决定的基础之上。而在“共和性质的三方主义”模型之下，利益变得具有偶然性，结构也不具有确定性。其认为资本家愿意内化工人和社会的法律利益，而PIGs愿意将企业和监管者的要求内化。因此，被监管者和PIGs都有为第三方或第四方结构联系所形塑的利益。事实上，“共和性质的三方主义”模型的优势在于，可以进一步培养已经发生的利益，“这些利益不是预先给定的，而是通过参与社会活动被建构和重构的。”不管参与方是基于社会要求还是基于利益要求提出主张，也不管这些主张多么冲突，都应该被抱以开放态度，通过民主对话对这些主张进行重构。正如美国著名哲学家伯恩斯坦（Richard J. Bernstein）指出，“不管张三李四王五的主张多么矛盾，他们的主题都是对话，即共同的判断、互相恳求及劝说”，从而可以最大限度地避免权力的压制。

（二）针对跨国社会问题的反思性（回应性）监管框架

不可否认，反思性监管相较国内传统的“命令与遵从型”监管无疑是一大创新。然而，平权结构下的国际社会并不具备统一的立法、司法和执法机关。因此，反思性监管在跨国层面的适用将与国内有所区别，体现在以下四个方面。

首先，跨国社会力量的导引显得更为重要。如本节第一目第（一）小目所述，在全球化社会中，政治子系统的全球化程度远低于经济、科学、体育等社会子系统，导致这些社会子系统以相对独立于政治主权的方式发展，并形成多个自主发挥调整功能的跨国私人机制，问题替代领土成为法律的边界。然而，对于跨国社会问题的调整，从法律的角度看，一国法律域外适用不仅面临不周延性问题，更面临合法性问题。面对跨国社会子系统内在结构方面的“自我指涉”特点，一国法律对这些子系统的域外适用或国家间法律对其硬性直接干预的难度，将比国内监管更大。这样，导引跨国社会力量对跨国社会问题的自我调整（包括自我限制）比导引社会力量对纯粹国内性质的社会问题的自我调整，更显得重要。

其次，劝说策略的主导地位更为明显。国际社会的无政府状态导致统一的惩罚机制缺位。在此情况下，劝说成为主导的策略。尽管不如国内的惩罚那样具有威慑力，但国际社会“群起的羞辱”使得“劝说”的软影响不容忽视。尽管国家之间也可以通过双边、诸边以及多边条约（协定）设定制裁，要求缔约国强制实施国内保护劳动者和环境等社会方面的法律；但是，就全球范围而言，既有的制裁规定仅仅是局部性的双边或诸边条约实践，且目前尚未有公开报道的制裁案例。在劝说策略下，MNEs甚至不被视为是监管对象，而被视为是监管的主体纳入到国家间的安排之中。这方面的典型例子有经济合作与发展组织（OECD）《关于跨国企业行为的指南》、国际劳动组织（ILO）《关于跨国企业和社会政策的三方宣言》，以及联合国（UN）的“全球契约”。

再次，沟通与对话机制成为核心机制。国际社会的平权结构使得国家之间在面对共同关注的因MNEs引起的社会问题时，首先会启动沟通与对话机制，且这种机制贯穿于争端解决程序的始终。在具体操作程序上，被申诉的企业以及有关NGOs一般被纳入沟通与对话之中。国家与跨国市民社会之间也是如此。目前发达国家发起或参与的经济协定几乎不可能在隔离跨国市民社会的情况下成功谈判并缔结。《多边投资协定》（MAI）谈判的失败教训，以及目前《跨太平洋伙伴协定》（TPP）的谈判尽管处于保密状态，但谈判方重视劳动与环境保护方面的听证，并注意倾听有关NGOs意见的做法，再次证明沟通与对话机制在当前国际经济治理中所占据的重要地位。从微观的公司治理来看，MNEs越来越重视与跨国市民社会力量的对话，重视他们对MNEs全球经营引起或可能引起的环境、劳动、竞争等社会问题的关注。MNEs通过公布有关公司行为守则表达其对社会问题的负责任态度，以此换取市民社会对其跨国商业活动的支持。许多MNEs甚至愿意接受有关NGOs制定的行为守则对自己的约束，并愿意配合有关NGOs对企业（集团）内部实施这些行为守则进行的监督。还有一些MNEs表现更进一步，直接与国际工会组织签订双方协议（全球框架协议），承诺对其全球范围内的分支机构实施与母国一致或接近的较高水平的劳动标准，并通过劳资对话确保这些协议的实施。

最后，法律的实验与学习更为重要。必须承认，伊恩·艾尔斯和约翰·布雷斯韦特设计的从自我监管到强制的自我监管再到国家的“命令与遵从型”监管的金字塔模式事实上也包含了部分“实验与学习”的反思理性，因为国家在此过程中需要针对企业遵守的具体情况决定是否加大督促其自我监管的外部压力，这也是一个实验与学习的过程。然而，有效回应跨国社会问题对法律的“实验与学习”提出了更高的要求。原因在于，与跨国商业力量相比国内企业呈现出更复杂的网络结构，由此引发的社会问题也比国内社会问题更为复杂。同时，跨国市民社会力量比国内市民社会力量更为多元化，它们与跨国企业、国家以及IGOs的互动程度远非国内市民社会力量可比。更关键的原因是，跨国社会问题的监管不仅涉及国家的监管能力、合作意愿等，而且涉及国内层面和国际层面相关利益主体的双重博弈甚至多重博弈，这种多向度互动也是国内监管较少经历的。缘于此，监管者更需要注意观察跨国社会问题的变化，更需要在与调整对象的相互理解或误解，相互接受或拒绝的过程中，摸索出促进跨国社会子系统自我监管的合适的外部压力。

综上，由于全球社会总体呈现碎片化状态，跨国社会问题的调整机制相比国内社会问题的调整机制，将更重视导引跨国社会力量的自我治理，将更有意识地采取劝说策略，将更加注重发挥沟通与对话的社会机制，并将更强调法律的“实验与学习”。尽管部分经济协定包含类似国内的制裁机制以确保协定的社会条款得以实施，但与传统的“命令与遵从型”监管模式不同，这种制裁均为最后的救济。目前尚未发生国家间经济协定因缔约国违反社会条款而适用制裁的事实反映出，国家非常克制惩罚机制的适用。

四 反思法理论的定位

反思法理论建立在社会功能高度分化的假设前提之上。社会是否会越来越复杂？没有人能准确预测。但是，也没有人会否认，当前社会确实充分复杂。因此，采用反思法解决跨国社会问题具有一定的合理性。原因在于以下几点。

首先，采取反思法调整社会问题具有可取性。面对充分复杂的跨国社会问题，形式法与实质法都显得力不从心，前者难以克服不周延的内在缺陷，后者则无法避免立法者或决策者的有限理性以及国家立法与司法资源不足的问题。为了应对法律的理性危机，更好地回应跨国社会问题的调整需求，法律既需要克服形式法为追求“完整性”而盲目自我隔离的形式主义，也需要改变实质法以直接监管方式过度回应社会的缺点。在此背景下，反思法强调结构机制和程序化规则的运用，把重心放在导引跨国社会系统的自我监管方面，不能不说是一大创新。反思法有助于有限的国家立法与司法资源的优化使用，因而是可取的。

其次，采取反思法调整社会问题具有科学性。反思法将国家的监管重任部分卸下给社会中介组织，通过结构性机制和程序化框架鼓励相关社会主体相互沟通、相互学习以及自我监管，是比较科学的。

当然，反思法也不是全能的，更不能断言它可以成为后现代法的主要模型。因为何为后现代法目前尚无定论。相比形式法直线型解决问题的思维，反思法强调系统迂回反馈；相比实质法整体实质解决问题的思路，反思法强调社会力量自我监管的导引。因此，反思法打开了解决社会问题的新思路。但是，这并不意味着反思法在所有社会领域都能发挥作用。形式法和实质法在某些领域更能有效解决社会问题。例如，形式法对于财产权的界定更有效率，明晰的个人产权规则能够有效地定纷止争。实质法对于社会转型期凸显的特定社会问题更有针对性。例如，对边缘群体、弱势群体的保护。

事实上，不管是诺内特和塞尔兹尼克，还是图依布纳，都不认为反思法代表全新的法律发展阶段。诺内特和塞尔兹尼克明确将被图依布纳称为包含反思法要素的回应型法定位为“一种社会科学策略”以及“一种社会发展模型”。同时，诺内特和塞尔兹尼克也承认，“回应型法是一种不确定的理想，这种理想的实现和可期待性在历史上是有条件的，尤其取决于所要满足的急切需要和所能开发的资源。”并且，他们也不否认“压制型法和自主型法在当代社会中仍然存在持续的相关性”。在此意义上，诺内特和塞尔兹尼克提出的“压制性法—自主性法—回应型法”模型，与其说是历史发展的经验总结，毋宁说是按照理性的方法建立的用以分析和判断同一社会的不同法律现象的工具性框架。图依布纳同样强调，反思法还是一个不成熟的理论，尚未建立一个精确界定的框架，其主要目的是为了纠正学界提出的在他看来为倒退趋势的福利国家法律改革思路——“实质法再形式化”，在法律回应社会方面提出一个替代性思路。因此，与其认为法律在演进，不如认为法律在循环更为准确。因为这三种法律理性不仅在大陆法系而且在英美法系的传统中都可以找得到，图依布纳的创新仅在于强调用程序化导引自我监管，以克服形式监管的不足，并对实质监管加以克制。由此可以认为，反思法不是对形式法和实质法的取代，而更适宜被认定为一个提升法律监管的策略（路径）。

研究跨国劳动监管的知名学者鲍勃·赫普尔（Bob Hepple）教授认为，反思法几乎对所有人及所有事都适用。图依布纳自己也认为，反思法对于保守主义理论（neo-conservative）而言，意味着从属性原则；对于新自由主义（neo-liberal）理论而言，意味着通过市场的自我监管；对于新社会主义理论（neo-socialist）而言，则可以被理解为民主的社会子系统的自治。图依布纳与鲍勃·赫普尔这样说并不是为反思法理论造势，而是试图表明他们对于该理论可能发挥的政治功能持中立态度。反思法理论并没有认为反思法是唯一的法律形式。与形式法和实质法一样，反思法证明了法律对社会的有限调整作用。因此，何为最好的法律应该根据个案的具体情况而定，目前的法律仍然是形式法、实质法和反思法的混合。

综合本节，图依布纳提出的反思法理论为我们辩证认识当前非常复杂的社会中国家硬性监管与私人机制之间的关系，以及程序化规范与程序性规则和实体性规则的关系，提供了有益的路径。在反思法理论下，国家以及IGOs对于跨国社会问题的调整更适宜确定程式与组织机制，而非厘定具体的适用规则。这使得跨国社会问题的国内以及国际调整不可避免走向软法化。在针对跨国社会问题的法律的实施过程中，与国内传统的“命令与遵从型”监管模式不同，反思性跨国劳动监管强调克制硬法，导引跨国社会力量（包括跨国商业力量和跨国市民社会力量）自我监管，强调法律的“实验与学习”，对于MNEs的违反行为主要采取劝说策略，注重促进MNEs与社会的沟通与对话。