三、提供制度保障的需要

（一）投资方面现行制度的障碍或不足

1．关于市场准入

市场准入是指经济活动主体进入市场的资格以及这种资格得到政府主管当局的认可。现有的10个双边投资协定中，1985年的中泰协定规定：“缔约各方在顾及其计划和政策的同时，应鼓励和促进缔约另一方国民和公司在其领土内的投资。”1985年的中新协定规定：“缔约任何一方在其领土内，应鼓励并为缔约另一方国民和公司在符合其经济总政策条件下进行投资创造良好的环境。”后面的8个协定就不再有此类“计划和政策”、“经济总政策”的限定，这说明开始还不大开放，同时也提出了协调市场准入前提的需求。事实上至今仍然存在这类问题。有关各国对外开放、利用外资立法存在差异；或者是对外资市场准入控制过严，造成外资不易进入；或者是在银行、保险及电信等行业对外资股权比例限制过多，造成服务贸易与投资的障碍。此外，中国向部分东盟国家出口遇到的非关税壁垒，也不同程度地影响着中国与东盟之间的贸易和投资。

市场准入的条件之一是要有适格的投资。“投资”一词系指缔约一方投资者依照缔约另一方的法律、法规在缔约另一方领土内所投入的各种财产，包括动产、不动产及其他财产权利。这在各个投资协定中大体上是一致的。只是对知识产权的表述有些不尽一致，较为完整的要数中印（印尼）协定，其中规定，“知识产权”，包括著作权、商标、专利、工业设计、专有技术、商名、商业秘密和商誉。在有关各国的投资法中，对“投资范围”的规定，主要表现之一亦为“知识产权”的外延不尽一致。

市场准入的另一个条件是要有适格的投资者。按照中泰协定，投资者中的“国民”一词系指依照缔约任何一方的有效法律，具有该缔约一方国籍的自然人；“公司”一词系指依照缔约任何一方的有效法律在其领土上设立或组成的法人，不论其责任是否有限以及是否以营利为目的。按照中新协定，“公司”一词在新加坡方面，系指通过有效法律在新加坡组成、设立或登记的公司、企业、社团或组织，而不论是否为法人。按照中马协定，作为机构的“投资者”在中国方面是指根据中国法律设立，其住所在中国领土内的经济实体；中菲协定、中缅协定中亦称“经济实体”；中越协定则称为“经济组织”，中老协定、中印（印尼）协定、中柬协定亦称“经济组织”。中文协定放得最宽，“投资者”中，“公司”一词系指正当设立、组建或组织的，具有或不具有法人资格的任何实体，包括合伙、公司、个体业主、商号、协会或其他组织。以上情况表明，对作为机构的投资者尚待统一设定：（1）是否必须是法人，或者不论是否为法人；（2）是否必须是企业性经济组织，或者只要是具有经济性职能、能够承担独立财产责任的实体性组织均可。在有关各国的投资法中，对“投资者范围”的规定，也有不一致之处。例如，在中国境内举办的中外合资经营企业、中外合作经营企业，中国合营者、合作者仍限定为企业性经济组织，没有放宽到个人这一主体。

2．关于投资待遇

投资待遇既属于鼓励问题，又属于保护问题。待遇适用的范围和标准直接关系到投资者的地位和权利。在中泰协定中，规定投资及其收益和管理、使用、享有或处理其投资方面实行公平待遇和最惠国待遇。在中新协定中，仅规定投资及其收益享受公平待遇和最惠国待遇。在中菲协定中，规定投资和与该投资有关的活动享受公正待遇和最惠国待遇。在中印（印尼）协定中，规定投资及其收益和管理、使用、享有或处理其投资及与这些投资有关的任何活动应享受公平待遇和最惠国待遇。由此可见，中印（印尼）协定规定得较为充分。同时，也暴露出了投资待遇规定不尽一致的问题。

3．关于优惠

各有关国的投资法中，最大的差别之一就是优惠待遇的设计：没有优惠又担心引不进外资，优惠过多又会与国内企业失衡，并且影响国家财政收入。但权衡利弊，总的倾向仍是以优惠措施吸引外资，这也是采用博弈策略。现在存在的问题是差异性过大，稳定性不足。

4．关于投资便利

目前，中国与东盟国家之间在相互投资过程中还存在一些不方便的问题。例如，中国经贸人员在一些东盟国家无法取得长期签证。

5．关于投资风险

以征收为例。10个双边协定对此都作了规定。中泰协定规定，补偿应相当于被征收投资的适当价值。中马协定规定，征收措施应有公平合理的补偿规定，补偿应按征收公布或为公众知道前一刻投资的市场价值为基础计算；若市场价值不易确定，补偿应根据公认的估价原则和公平原则确定，尤其应把投入的资本、折旧、已汇回的资本、更新价值和其他有关因素考虑在内。中菲协定规定，补偿应等于宣布征收时被征收的投资财产的价值。中新协定规定，补偿应是征收前一刻的价值。中越协定规定，补偿应等于宣布征收前一刻被征收的投资财产的价值。中老协定、中印（印尼）协定、中柬协定、中缅协定亦是这样规定的。中文协定规定，补偿应等于被征收的投资在征收行为发生或已为公众所知前一刻的真正价值，以时间在前者为准，并应当包括直至付款之日按当时通行的商业贷款利率计算的利息。在征收问题上，一般发生争论主要基于两点：一是该不该征收；二是如何补偿，特别是补偿的具体标准。在后一点上，现在看来，10个双边协定的规定尚未一致。

1987年东盟国家《促进和保护投资协定》提出，缔约国国民的投资不应被征收或国有化，依公共利益、经过适当程序，非歧视并给予补偿的情况除外。补偿应是充分的，其标准为该财产被征收或国有化之前的市场价值，以可自由兑换货币自由转移，并且付款没有不合理的延迟。与中国及东盟各国的双边投资协定相比，基本一致，但有一点差别，即中国与东盟各国的协定提出的是“给予适当和有效的补偿”，而没有要求“充分的补偿”。

6．关于解决投资争端

10个双边协定对此都作了规定。但现在进入“10 +1”合作框架，必须在新的条件下考虑如何更有效地解决投资争端。

7．关于东道国对外商投资的监管与服务

对引进外资的管理，主要属于各东道国主权范围内的事情。双边投资协定对此不作约定。但现在WTO《与贸易有关的投资措施协议》涉及了类似事项。这就要求：第一，各东道国投资法要与国际通行规则协调；第二，双边投资协定也要与国际通行规则协调。这里包括：东道国对外资的监管措施不应构成外资进入的壁垒。

8．关于投资者母国对海外投资的监管与支持

对海外投资给予鼓励、监管和服务，投资者母国也要有相应的机制，如海外投资保险制度。

上述8个方面，中国与东盟国家的投资法制环境，既有不完善的问题，又有不协调的问题。因而，引出了本书后面将要论证的8项具体法律对策。

（二）消除国内层面制度障碍，协调国际层面多样规则，必须借助法律博弈，建立有效机制

发展中国与东盟的相互投资关系，需要运用政治、经济、外交、法律等多种手段。其中，法律调整或法律协调应为主要手段。因为，国际经济交往的直接接触点和连结点是法律与合同，法律为基本依据，合同为具体依据。法律的普适性可以使交往双方确立共同的行为准则，法律的权威性可以保障交往双方之间的稳定关系，而法律的透明度则可以预期交往双方的结局。跨国投资的特殊性，产生了它对法律协调的需求。而为了达到法律协调，就必须通过法律博弈——投资立法、投资谈判、签订合同、解决争端等。

如前所述，影响中国与东盟之间相互投资关系的法律制度因素是多元化的，计有：中国国内法（投资法及其他相关法）；东盟各国国内法（投资法及其他相关法）；东盟作为一个整体的投资法；中国与东盟国家之间的双边投资协定；中国—东盟自由贸易区框架下的经济合作文件（含投资关系规则）；与投资相关的WTO系统内的规则和联合国系统内的规则。上述法律制度因素存在同一性和差异性。所谓同一性，是指互为前提，相互转化。如国内法与国际法之间，即是如此。所谓差异性，是指范围不一，标准有别。如不同国家对同一事项，即可能如此。对同一性，要维持，以发展中国与东盟之间的正常的投资关系。对差异性，要协调，其中事关大局的，必须求得共识；若非事关大局的，允许各自保留。

全面考察中国与东盟相互投资的法律机制，可分为两个方面：一是该国国内法上提供的保证；二是该国签订及参加的双边、多边条约所提供的国际法上的保证。因而，协调中国、东盟之间的投资关系，既要立足于相关的国内法，又要立足于相关的区域法与国际法。并且还应注意到“国际投资法各类渊源的联系与互补”。

“解铃还须系铃人”，制度上的障碍和差异终究要靠制度协调来解决。消除国内层面的制度障碍，消除国际层面的制度差异，即对原有不完备、不协调的机制加以改进和革新，必须借助法律博弈，建立崭新的合作型的投资法律机制。理性的政府、理性的投资者应当树立这种自觉的意识，努力促进国内层面、国际层面的投资法律制度的完善和协调。