三、博弈的规则

（一）从鼓励、保护、监管三个角度协调投资关系的规则

综观国际投资，包括中国与东盟国家相互投资，协调投资关系具体表现为鼓励投资、保护投资以及投资监管三个方面的内容。考察近几十年来尤其是进入21世纪前后中国、东盟各国的投资立法，以及从1985年至2001年中国与东盟国家达成的10个双边投资协定，均围绕上述内容而约定各方的权利义务。

关于鼓励投资方面，主要包括：依法鼓励并接受外资进入；指导外商投资方向；允许更为灵活的投资方式；给予非歧视待遇，特别是最惠国待遇；提供各种便利。

关于保护投资方面，主要包括：依法维护外商和外商投资企业的法律地位；对征收的限制；损害或损失补偿；投资及收益的汇回；代位权；缔约双方争议的解决；缔约一方的投资者与缔约另一方之间因投资产生的争议的解决。

关于投资监管方面，主要包括：东道国对外来投资的合理性及可行性的监管；投资者母国对其境外投资企业的监管。需要指出的是，监管必须适当，而且监管同时也应是一种服务。

对投资的鼓励、保护、监管三个方面，学者们曾进行过许多分析。例如，有学者认为，国际投资法的作用具体表现在如下三个方面：保护国际投资；鼓励国际投资；管理外国投资。有学者认为，国际投资法主要是指管辖外国直接投资的各种法律制度，其主要内容包括外国资本的进入，对外资的管理和监督，以及对外资的法律保护这三个方面。其中，鼓励、保护和必要的监督、控制是国际投资法的核心。有学者认为，发展中国家关于国际投资的法制包括：保护外国投资，鼓励外国投资，管制外国投资，以及管制和鼓励海外投资。然而，上述著述都未能涉及中国与东盟之间的投资关系。

针对中国与东盟之间的投资关系及其法律调整的现状，笔者提出以下两点意见：

第一，鼓励、保护、监管三种机制，各有侧重，形成一体，其目的都是为了协调利益、促进投资。鉴于目前中国与东盟之间投资的绝对量远远不能适应形势发展的要求，因而“鼓励投资”应当作为协调投资关系的首要考虑。

第二，投资鼓励、投资保护、投资监管都是动态的过程，必须经过法律博弈，尤其是投资自由化、便利化与东道国对外资管辖权的博弈，达到法律协调，最后实现经济协调。

基于上述考虑，本书在分论部分专设投资促进的法律博弈、投资保护的法律博弈、投资监管的法律博弈等三章，对发展相互投资的法律机制问题展开研究。

（二）从法与合同两个层面避免投资冲突、解决投资冲突的规则

1．法的层面

当今世界上，达成国际投资领域内的协调可以采取两种法律方式：一是适用统一实体法规范，即通过消除不同国家或不同法域地区的某些实体法的差异，直接避免可能产生的法律冲突。例如，前述中国与东盟国家签订的关于相互鼓励和保护投资的协定，在一定程度上可以起到避免投资法律冲突的作用。但是，它们之间不尽一致，而且某些规定有待更新和发展。二是适用冲突法规范，即根据其所指引的，用来确定当事人权利义务关系的某项实体法——准据法（可以是本国法，也可以是外国法），具体解决已成为现实的法律冲突。例如，中国1986年的《民法通则》第八章中关于“涉外民事关系的法律适用”的规定，中国1999年的《合同法》总则第八章中关于“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律”的规定；越南1995年的《民法典》第七编中关于“涉外民事关系适用法律”的规定，等等。

完整的投资法律体系，可表示如下：

实现中国、东盟相互投资关系的法律协调，必须将从国际法层面、国内法层面如何避免投资冲突、解决投资冲突的规则融为一体，以利于进行合作博弈。

2．合同层面

合同确定当事人之间的权利义务。投资者与合营者、合作者之间，投资者与东道国政府之间，通过各种谈判或洽商，设立相关的协议、合同、章程，即达成共同认可的、对各方均具有约束力的具体规则和义务要求。这既是博弈的结果，又为今后的博弈提供了依据和工具。