第二章 现代行政纠纷解决机制：行政救济与行政救济程序

一、行政救济的内涵

（一）关于行政救济涵义与范围的分析

“有权利必有救济”是法治的一项基本要求，没有救济的权利不是真正的权利。

“救济”一词的本意是对生活困难者给予经济上的一种补救或帮助，如根据我国《现代汉语词典》的解释，救济是指“用金钱或物资帮助灾区或生活困难的人”。但是，将“救济”一词用在法律制度上，则与一般意义上的经济补救有明显的区别。作为法律制度的救济，与法定权利受损以后的补救有关。按照《牛津法律大辞典》的解释，“救济是纠正、矫正或改正已发生或业已造成伤害、危害、损失或损害的不当行为。救济可以采取多种形式，主要有宽厚的行为，例如权利要求的撤回或出自恩惠的给付；政治救济方法，例如向下议院议员或地方议员提出申诉，向议会或其他政治机关提出申诉；法律救济方法，须依法律规则获得的救济。法律救济方法可以依次采用行政或民事救济方法。行政救济可以通过向更高级的行政官员或大臣申诉取得，也可以通过向特殊的行政机关或法庭、仲裁庭提出申诉而取得。民事救济可通过在民事法庭中进行诉讼取得，亦可在可能的情况下通过当事人之间的磋商取得，还可通过对他方威胁要提起诉讼的方式取得。刑事诉讼一般不能向受害人提供救济，而是强制实施国家的社会政策。不过，刑事诉讼可以间接地提供救济，而且，在法律救济制度中，向更高级的法院或机关上诉，本身也可以称作是一种救济方法。法律和救济（或者权利和救济）这样的普通词组构成了对语，并得到了诸如在国际私法中人们所主张的原则的支持，即当事人的权利依准据法确定，而救济方法则依法院地法确定”。法律意义上的救济，指的是一种法律制度，而非物质帮助。它是指国家通过裁决社会上的争议，制止或矫正侵权行为，从而使合法权益遭受损害者能够获得法律补救。当公民、组织的民事权利受到平等主体的损害时，可以请求民事救济获得权利补救；同样，当公民、组织的权利受到行政主体的侵害时，可以请求行政救济获得权利补救。

作为行政法上的重要制度之一，“行政救济”一词无论在我国，还是在其他国家，在法律条文中并不是一个专门的法定用语，而是行政法学研究中经常使用的一个法学术语，专门为了论述行政法上的救济制度而采用的概括性的总称。然而，对于其涵义及所涉及的范围，学者们却表达了不同的看法。根据笔者有限的视野，将行政救济的涵义的表述归纳为以下几种：

（1）将行政救济理解为行政机关所实施的救济，仅仅是行政机关内部的一种救济和监督制度。如认为行政救济是指当事人不服行政决定，向行政机关请求予以撤销或变更的制度，是通过行政机关自身纠正违法与不当的行政行为、保障公民权利的救济方式，属于行政机关内部监督机制的组成部分，不同于来自法院的司法救济——行政诉讼，后者属于来自行政机关外部的监督机制。还有学者认为，行政救济是指行政管理相对人在其合法权益受到行政机关的违法失职行为侵犯后依法提出申诉，由拥有监督权的行政机关按照法定程序对其予以救济的一种法律制度，这种救济是由行政机关进行的，因而简称为行政救济。上述观点是从实施救济的主体，即行政机关的角度来认识行政救济的。

（2）行政救济被理解为排除行政行为侵害的所有法律手段。如认为行政救济是国家为了防止或排除行政行为侵犯公民、法人和其他组织的合法权益，而采取由各种直接或间接、事先或事后的法律手段或措施所构成的补救制度。按照这种观点，行政救济既包括行政复议、行政诉讼、行政赔偿和行政补偿等手段与措施，也包括行政机关上下级之间的行政监督、公务员责任、监察机关对其他行政机关的监督及立法机关对行政机关的监督等各种为确保行政行为合法和适当的手段与措施，此外还包括为保证行政行为的合法与适当而于事先采取的行政公正程序。这一观点将立法机关、行政机关、司法机关事先防止行政侵权与事后排除行政侵权后果的所有法律手段或措施都作为行政救济来看待。

（3）将行政救济理解为当事人在行政行为作出后的申请救济和行政机关依法定职权所进行的所有监督行为。如认为行政救济是指“国家为排除违法或不当的行政行为对国家利益、集体利益以及公民、法人和其他社会组织的合法权益的侵害，依据法定的职权或行政管理相对人及其利害关系人的申请，依照法定的程序，对行政行为的合法、适当性以及公务人员的遵纪、守法性进行督促、察看和审查，并将违法或不当的行政行为予以撤销、变更，对违规乱纪的公务人员进行处理，使国家利益以及行政管理相对人的合法权益免受侵害或者得到恢复、补救的一种行政法律制度”，并认为“行政救济不仅包括以行政相对人的申请为前提的事后被动的救济，如行政复议、行政诉讼和行政赔偿等制度，而且还包括有关国家机关依职权主动进行的事前、事中、事后的救济，如行政监察、行政审计等制度”。这一观点是将行政机关以及司法机关对行政行为所实施的所有监督措施都视为行政救济。

（4）行政救济是国家为排除不法行政行为的危害后果而采取的各种事后补救制度。如认为行政救济是国家为排除不法行政行为对公民、法人和其他组织合法权益的侵害，而采取的各种事后补救手段与措施所构成的制度。按照这种观点，行政复议、行政诉讼、行政赔偿、行政补偿、请愿、声明异议、申诉以及请求改正错误等排除不法行政侵权行为的事后手段与措施都属于行政救济的组成部分。

（5）行政救济是排除不法行政行为侵害的特定手段与措施所构成的制度。如认为行政救济是国家为排除不法行政行为对公民、法人和其他组织的合法权益的侵害，而于事后采取的特定手段与措施所构成的制度。按照这种观点，行政救济主要是指行政复议和行政诉讼，行政赔偿和行政补偿亦可被纳入行政救济范围。

（6）将行政救济理解为是一种当事人提出申诉的程序制度。如认为行政救济是“当事人受某一国家行政机关的违法或不当处分以至合法权益遭受损害时，依法向有关国家机关提出申诉的程序。各国规定不一，有的规定在宪法中，有的用专门法律规定。在旧中国，行政救济方法有两种，一种是诉愿，另一种是行政诉讼”。

（7）将行政救济理解为狭义、广义和最广义三种。我国台湾地区有学者认为，“狭义的行政救济系指人民因行政机关违法或不当之行政行为，致其权益受损，而向国家请求予以补救之法律制度。此一概念下之行政救济制度，可称之为‘行政行为审查制度’。在此概念下，只有个案的审查，没有抽象法规审查问题。属于此种概念的制度，包括‘诉愿’、前置于诉愿之‘异议程序’及‘行政诉讼’”; “广义的行政救济，从人民权利之保护及国家与人民之公法关系的确认为出发点，除狭义的行政救济外，并包括所有‘公法争议’解决的制度。此一概念置重在‘公法争议的解决’，故其争议可能涉及机关行使职权的抽象争议”; “最广义之行政救济则兼指‘行政责任制度’。行政救济在作为权利救济的制度上，尚可包括‘行政补偿制度’及‘国家赔偿制度’”。

（8）行政救济包括行政内救济和行政外救济两大类。如认为“行政救济指公民的权利和利益受到行政机关侵害时或可能受到侵害时的防卫手段和申诉途径，也是通过解决行政争议，纠正、制止或矫正行政侵权行为，使受损害的公民权利得到恢复，利益得到补救的法律制度。因此，行政救济是针对行政权力运用的一种消极后果的法律补救”。该观点认为，行政救济包括行政内救济和行政外救济两大途径，其中行政内救济包括复议救济、监察救济；行政外救济包括立法救济、纪检救济、诉讼救济，除诉讼救济外，其他都是诉讼外救济。

（9）仅从监督行政的角度理解行政救济。如认为“行政救济是指有关国家机关依法审查行政行为是否合法、合理，并对违法或不当行政行为予以消灭或变更的一种法律补救机制”。这种观点不将行政救济与行政权利缺损相联系，而将行政救济看做是对行政行为的矫正制度，包括权力机关、司法机关、行政机关主动和依当事人申请直接地纠正行政违法、不当行为，也包括对违法、不当行政行为不予适用、不予执行而间接地矫正行政行为。这一观点实际上就是将监督行政作为行政救济看待。

（10）将行政救济理解为是对行政权力造成损害之后的法律救济的总称。如认为“行政救济是对于行政权力侵犯公民权利所造成损害给予补救的法律制度的总称，即行政救济是对行政权力侵犯公民权利的制度化的救济。具体说，行政救济是公民、法人或者其他组织认为行政机关的行政行为造成自己合法权益的损害，请求有关国家机关给予补救的法律制度的总称，包括对违法或不当的行政行为加以纠正，以及对于因行政行为而遭受的财产损失给予弥补等多项内容”。一些学者持与上述论述基本相同的观点，认为“行政救济是国家有权机关为排除行政行为对公民、法人和其他组织合法权益的侵害，而采取的各种法律补救制度的总称”，并以此认为“行政救济包括对违法或不当的行政行为加以纠正，以及对于因行政行为而遭受的财产损失给予弥补等多项内容；行政救济包括行政复议、行政诉讼、行政赔偿等排除行政行为侵权的多种事后法律手段和措施”。还有学者的观点更加突出了行政救济解决行政争议的功能，认为“行政救济是法律救济的一种，它是指国家机关通过解决行政争议，制止和矫正违法或不当的行政侵权行为，从而使行政相对人的合法权益获得补救的法律制度”。

对于行政救济的范围，除了上述观点所涉及的之外，有的学者认为，行政救济包括行政诉讼、行政复议、行政赔偿三大制度。也有学者认为，我国现行行政救济制度主要由行政复议、行政诉讼、行政赔偿、信访以及集会、游行、示威五大制度组成，其中尤以行政复议、行政诉讼和信访制度应用率最高，此三者为行政救济机制的基本制度。还有学者认为，“我国行政救济的具体途径是行政复议和行政诉讼，二者共同构成我国的行政救济的完整渠道”。也有学者提出，行政裁决也属于行政救济的范畴，而且属于行政救济机制中非常重要的救济措施。

笔者之所以花费一定的篇幅介绍（或者说是“罗列”）上述对行政救济概念以及行政救济范围的不同论述，一是想从学术的角度去认识和了解对行政救济涵义和范围的不同观点，二是想通过对这一概念和范围的分析和确定，为本课题所阐述的内容确定一个明确的框架。如果行政救济的涵义和范围不能确定，本书以下各个章节的论述将无从进行，因此，笔者认为，上述“罗列”还是很有必要的。

以上所介绍的对行政救济的不同观点，实际上反映了学者对这一制度的认识。从这些学者认识的角度出发，应当说都有一定的道理，同时，这些不同的观点和论述，也正是学者独立学术精神的体现。然而，从学术、制度和现实的角度看，笔者认为，有些观点值得进一步商榷。为此，笔者这里对上述观点结合自己对行政救济制度的理解作一番简要的分析。

第一，行政救济只能是一种事后的补救制度，并不包括为排除行政行为违法或不当侵权的事前、事中在内的所有法律手段或措施。在上述观点中，有学者认为行政救济还包括行政行为事前、事中防止违法或不当的措施和手段以及事后的矫正。笔者认为，行政救济只能是在行政职权活动的违法或不当行为发生之后的“事后救济”。在侵权后果尚未发生之前，不存在所谓的“救济”，因为事前、事中为防止行政职权行为侵权所采取的法律手段和措施仅仅是一种防范和保障措施，并不可能产生对被认为受到侵害的权利进行“救济”的效果。

第二，行政救济应当是一种依申请的行政行为，与有关国家机关的依职权监督行为应当有明显的区别，即行政救济程序的启动者应当是认为行政活动侵犯自己合法权益的行政相对人或者利害关系人，只有认为自己的权利受到侵害，才有可能提出行政救济的要求。包括国家权力机关和行政机关在内的国家机关依照法定监督职权对行政活动所实施的监督虽然同样也能起到矫正或纠正行政违法或行政不当的作用，但行政法制监督（或者说监督行政）与行政救济毕竟属于两个不同的范畴。

第三，行政救济包括对可能出现的违法或不当行政而应当事人的请求实施救济，也包括对已经被确认的行政侵权行为（如行政赔偿等）应当事人的请求依法实施救济，因此，不能将行政救济的前提仅仅限定在实际上已经出现并已经被确认的行政侵权范围内。当事人的权利是否受到侵害，是否应当获得相应的行政救济，要通过行政救济途径加以查明和解决。

第四，引起行政救济的行政侵权行为并不局限于行政行为。很多学者在论述中，都认为只有行政行为侵犯了公民、法人或者其他组织的合法权益，才可能引起行政救济。其实，行政救济的产生并不仅仅是因为行政行为侵权（行政行为侵权是引起行政救济的主要表现形式），行政行为之外的其他与行使行政职权有关的行政活动也可能引起有关行政救济的产生，如我国《国家赔偿法》所规定的行政赔偿的范围，既包括违法的行政行为所造成损害的行为，也包括以非行政行为形式表现出来的违法事实行为所导致的侵权损害，因此，仅仅认为引起行政救济的前提是由于行政行为的违法或不当是不够全面的。

第五，行政侵权既可能表现为违法的行为，也可能是不当的行为，因此，不能认为只有违法的侵权行为才可能引起行政救济，不当的行政活动也可能引起行政救济的产生。我国《行政复议法》第1条规定，行政复议的宗旨之一是“防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为”，如果仅仅认为违法的行政活动才可能引起行政救济，或者说只有针对违法的行政行为才能提出行政救济的请求，不但缩小了行政救济的范围，而且与现行的具体行政救济制度不相符合。

第六，行政救济制度虽然主要表现为程序制度，但不仅仅是一种程序制度。当然，程序是行政救济制度的主要内容，也是行政救济制度中的主要组成部分。然而，在行政救济制度中，还包括一定的实体内容，如《行政诉讼法》规定的行政行为合法与违法的具体标准、《国家赔偿法》规定的行政赔偿的具体标准等。“行政救济是基于一定的行政法律关系的发生而发生的，所要解决的是行政主体和相对人之间的行政纠纷，因而受行政法律规范调整。同时，因为它体现了国家行政救济权与相对人救济请求权的实现，并且这两种权利的实现必须依靠一定的程序来进行，因而它既是一个实体性规范，又是一个程序性规范。”

第七，由当事人单方面所进行的行为不能称之为行政救济。在上述论述中，有的学者将请愿、集会、游行、示威等活动纳入行政救济的范围。但是，这些行为是当事人单方面所进行的对公民基本权利的行使，不符合行政救济是由一定的国家机关根据当事人的申请并由国家机关依法定程序后作出救济决定的特征。请愿系属“政治参与”，请愿人“仅能陈述其希望，其请求并无法律之拘束力，故只视为民主政治下扩大政治参与之机会而已”。集会、游行、示威是公民表达其意愿的重要表现形式，是其实现自我价值的主观性权利，通过公民的群体活动而得到实现，它与行政救济制度有着本质的不同。

第八，行政救济不仅包括行政机关所实施的救济，还应包括以行政诉讼形式表现出来的救济。虽然从行政法学的角度来说，“狭义的行政救济仅指行政系统内的救济”, “在我国主要体现为行政复议”。但是，行政救济毕竟属于行政法上的一种制度，必须全面地体现对公民权利进行救济的各种手段和措施，而且它同样也应当以一定的行政法制度作为依靠。在我国，行政复议制度、行政诉讼制度、行政赔偿制度、行政补偿制度，乃至行政性信访制度等都应当纳入行政救济的渠道。

综上所述，笔者认为，作为行政法上的救济制度，它在行政法领域中具有相对的独立性。行政救济是指一定的公民、组织认为行政主体在行政活动中，由于违法或者不当行使行政职权，侵犯其合法权益或者正当利益，而向法定的国家机关提出申请，由该国家机关依照法定程序，对行政主体在行政活动中的行政职权行为进行审查，从而消除行政职权违法或不当所造成的侵害，对受损害的公民、组织依法实施法律补救的各种制度的总称。根据上述涵义，行政救济具有如下特征：

其一，行政救济的存在是基于因行使行政职权而产生的行政纠纷。行政主体所行使的行政职权是一种国家权力，为维护公共利益和公共秩序的需要，行政权力具有强制性。这种强制性表现在：行政权是一种可以支配他人的力量，掌握着行政权力的行政主体根据公共秩序、公共利益的要求，可以支配被管理者，命令其从事或禁止其从事某种活动。同时，行政权也是一种强制他人服从的力量。在行政权力作用的过程中，行政主体可以单方面决定被管理者的活动，而不论这种决定是否遵从被管理者的意志，因此，在行政职权的行使过程中，行政主体的意志和行为与作为被管理一方的行政相对人或者与之有法律上利害关系的公民、组织的权利就有可能产生冲撞，从而产生相应的行政纠纷，就必须通过一定的纠纷解决机制来解决这种纠纷。行政救济就是国家机关通过对相关行政纠纷的审理，从而解决这种行政纠纷为目的的法律制度。

其二，行政救济是通过救济手段的实施对行政权力进行监督的法律制度。根据前面的论述，在行政活动中，行政主体理应依照宪法和法律的规定依法享有行政职权，但这种权力是由于人民的委托而产生的，行使的过程和结果理应受到人民的监督。在我国，除了由一定的国家机关（如权力机关、行政监察机关、审计机关等）所实施的行政法制监督外，行政职权的行使也必须受到公民的监督。我国《宪法》第27条第2款规定：“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。”行政救济制度则是人民实施对行政主体监督的法定途径和重要制度之一。“由于主权在民，政府只是受人民委托从事公务管理的机关，作为对管理者不得不拥有的国家权力的制衡，办法之一是设定行政救济制度”。虽然在行政救济的过程中，认为行政职权行为侵犯自己合法权益的公民、法人或者其他组织仅仅是行政救济程序的启动者，并不拥有最终决定的权利，但通过整个行政救济过程中对行政主体认定事实、适用法律、运用程序、行使职权范围以及相关合理性问题的质证和辩论，并通过相应国家机关的审理、审查，可以对违法的行政决定予以撤销或确认违法，对不当的行政决定予以变更，对侵犯公民、法人或者其他组织合法权益并造成损害的违法行使行政职权的主体责令赔偿，这不但是一种对违法或不当行政的矫正和纠正，从本质上来说，则是体现了对行政权的依法监督。

其三，行政救济是依法对公民、法人或者其他组织的权利进行法律救济的制度。权利救济理论认为，有权利必有救济，没有救济就没有权利，立法机关在授予权利的同时，应设置各种救济手段，使权利在受到侵犯时能凭借这些手段消除侵害，获得赔偿或补偿。在法治社会，公民和组织皆依照宪法和法律享有政治、社会、经济、文化和人身等各项权利，当认为自己的权利受到行政权的侵害时，同样依法享有向国家请求救济的权利。“设立救济权的理由在于：首先，法定权利在其现实化的运行过程中会发生缺损现象，而对于缺损权利进行补偿是恢复该权利完整性的必要措施”, “在现代社会，权利救济作为保障公民合法权益、衡平社会成员利益的调节器，越来越成为完善国家公正机制和人权保护的一项重要内容。”作为一种对公民和组织的权利进行救济的行政法制度，行政救济若干制度所体现的对受损权利的救济、恢复和弥补方面的功能十分明显。

其四，行政救济是由认为行政职权行为侵犯了自己合法权益的公民、组织的申请而启动的救济。如前所述，行政救济的发动者是认为行政主体的行政职权行为侵犯了自己合法权益的公民、法人或者其他组织所启动的一种救济，即行政救济是一种依申请的救济。公民、组织认为行政职权行为侵犯了自己的合法权益，这种“认为“或者是申请救济者的一种主观认识，或者是已经经过相应的国家机关依法确认。是否申请救济，以及通过什么样的救济途径获得救济，而且想要达到何种救济结果，是申请救济者依法享有的权利，因此，都应当由申请者通过法定程序向依法拥有救济权的国家机关进行充分表达。“不告不理”是行政救济区别于由国家机关主动进行的行政法制监督机制的一个主要特征。

其五，行政救济是行政法上各种救济法律制度的总称。法律上的救济并不仅仅是一种意愿的表达，更表现为一种法定的制度。在法治国家，无论救济名称、内容和所包含的范围如何，都应建立相应的法律制度对公民权利实施有效的救济，因而行政救济具有法定性的特征：一是救济权利法定。公民或组织享有的行政救济权利，与人身权、财产权等一样，都是真正的法定权利，如果没有法律的赋予和规定，公民或组织就不可能寻求和获得行政救济。二是实施救济的主体法定。实施行政救济的主体是法定的国家机关，至于具体是哪些国家机关，完全取决于法律规定，在我国不外乎行政机关和人民法院。三是行政救济的途径法定。公民或组织的合法权益受到行政主体的侵害后可以通过多种途径获得补救，但作为法律意义上的行政救济是指那些具有法律效力意义的途径，即法定途径，如行政复议、行政诉讼等。四是行政救济的程序法定。救济机关实施行政救济，其中最重要的一点就是行政救济的程序法定。五是行政救济的范围法定。在很多国家和地区，行政救济都不只局限于一种形式，在各种形式中，又有不同的救济范围规定，而且这种范围是以实定法为基础的。在我国，根据目前所存在的救济法律制度，行政救济的范围应当包括行政复议、行政诉讼、行政赔偿、行政补偿以及行政性信访等制度。六是救济结果法定。在行政救济中，行政救济机关经过审理，最终将以何种方式作出何种内容和类型的行政救济结果，都由法律加以明确规定，如我国《行政复议法》规定了复议决定的类型，《行政诉讼法》规定了行政判决的种类，《国家赔偿法》具体规定了赔偿的具体条件和标准等，因而行政救济是行政法上各种救济法律制度的总称。

行政救济是体现民主制度的基本精神，也是国家民主和法治的一个重要标志。作为一种由于行政权力的行使而产生公法上效果的救济制度，它在保障公民权利、抑制行政权力的滥用进而推进行政法治化的进程中所起的作用是十分重要的。

（二）关于行政侵权及其与行政救济的关系

行政侵权是行政救济中的重要问题，有很多学者认为行政侵权是行政救济存在和发生的前提。如有学者认为，“行政救济的产生是因为行政相对人的合法权益受到了具体行政行为的不法侵害”, “无侵权损害就不存在救济”。由于这一观点在我国行政救济制度的研究中具有一定的代表性，笔者认为，有必要在此对行政侵权及其与行政救济的关系进行分析。

“侵权”一词，源于民事侵权行为，最早是民法上的一个概念，并非行政法上的概念。1896年的《德国民法典》第一次将国家公务员的侵权行为作为一种特殊的民事侵权行为予以规定。一些学者在解释该词语时，一般是从民法角度阐述的。如我国《法学词典》认为，侵权行为是“不法侵害他人人身或财产权利而负担民事赔偿责任的行为”。英国学者福莱明（Flem-ing）也认为：“侵权行为是一种民事过错，而不是违法合同，对这种过错法院将在一种损害赔偿的诉讼形式中提供补救。”这种观点实际上是承认侵权行为的私法性质。然而，随着世界民权运动的勃兴，主权豁免原则的衰落，“侵权”概念由民法领域移植到行政法领域。尤其是随着国家赔偿法律制度的逐步完善，许多国家的立法和学说中已呈现出将行政侵权行为同民事侵权行为相分离的趋势，更为强调行政侵权行为的自身特殊性。将“侵权”概念从民法领域引入行政法领域，实际承认了侵权行为在公共行政领域的存在，并由此引发建立和完善行政救济制度，并通过该制度的实施遏止或者减少公共行政领域的行政侵权，最大限度地保障公民、法人或者其他组织的合法权益。

行政侵权是一个在行政法学范畴中经常使用的概念，而不是一个法律上的概念。我国1982年《宪法》第41条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利”，其中“违法失职行为”的主体是指“任何国家机关和国家工作人员”，必然包括行政机关及其工作人员，那么，“违法失职行为”就必定包含了“行政侵权”。1986年通过的《民法通则》第121条关于“国家机关或者国家工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任”的规定，其中“侵犯公民、法人的合法权益造成损害”的行为，同样包括“行政侵权”的内容。我国1990年10月1日起实施的《行政诉讼法》第九章的标题虽然为“侵权赔偿责任”，内容实际上是指“行政侵权”的“赔偿责任”。该法第67条第1款规定：“公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿。”但上述法律条文未直接使用“行政侵权”一词。有学者指出：“行政侵权赔偿责任，是指国家行政机关公务人员，在执行职务，行使国家行政管理职权的过程中所作出的具体行政行为违法，给公民、法人或者其他组织造成损害，由国家机关承担的赔偿责任”。此后，应松年教授在《行政法专题讲座》一书中，在“行政赔偿篇”中设专章论述了行政侵权行为。可见在当时，尤其是我国《行政诉讼法》颁布和实施之后，学者们认为行政侵权问题与行政赔偿关系密切。然而，笔者认为，行政侵权并不仅仅与作为行政救济制度之一的行政赔偿相联系，应当说它和整个行政救济制度都有密切关联，因此，在行政法学中，尤其是在对行政救济制度及其程序问题的研究中，有必要对行政侵权及其与行政救济制度的关系问题进行必要的关注。

行政侵权指的是行使行政职权过程中的侵犯公民、法人或者其他组织合法权益的行为。鉴于我国行政管理实践中行政侵权行为的客观存在，我国学者从20世纪80年代开始对行政侵权行为问题展开了理论研究。我国最早研究行政侵权问题的行政法著作是1988年由罗豪才教授主编的《行政法论》，该书设专章对行政侵权问题进行专门研究。之后，张尚鷟教授主编的《走出低谷的中国行政法学——中国行政法学研究综述》对行政侵权问题作了归纳性质的研究。胡建淼教授在其多部行政法著作中也设专门章节对此问题展开了论述。近年来，有学者出版专著对行政侵权问题进行系统研究。然而，对于行政侵权的表述，学者却有不同观点。

第一种观点在阐述行政侵权时，将其界定为违法的行政行为并与承担行政赔偿责任相关联，如有学者认为，行政侵权是指“行政主体及其行政人不法侵害他人合法权益，为此必须依法承担行政赔偿责任的行政行为”。第二种观点是将行政侵权界定为行政主体及其公务员违反法定义务的行为并应损害赔偿等法律责任的行为，“行政侵权行为是指行政主体及其行政人在行使行政权力时，由于违反法律规定的义务，以作为或不作为的方式，侵害相对人合法权益，依法应当承担损害赔偿等法律责任的行为”。第三种观点是将行政侵权表述为一种法律责任，认为行政侵权是“国家因行政机关或者工作人员执行职务中违法侵害公民、法人或者其他组织的合法权益而依法承担的赔偿责任”。第四种观点是在阐述行政侵权内涵时，仅仅描述其客观表现，并不直接在概念中将其与行政赔偿责任相关联，如认为“行政侵权行为，是指行政机关和行政机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人或者其他组织合法权益的行为”，并认为这一概念包括四层含义：第一，行为的主体为行政机关和行政机关工作人员；第二，行政侵权行为是在行使行政管理职权中形成的；第三，从行为的性质看，“侵犯合法权益”就意味着违法性质；第四，行政侵权行为的结果侵犯了公民、法人或者其他组织的合法权益。一些观点认为行政侵权是“指国家行政机关及其工作人员作出的职权行为侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益的事实”。第五种观点认为，所谓行政侵权是指行政主体及其工作人员在行使行政职权、履行行政义务过程中，违反法律规定的义务，以作为或不作为的方式侵犯行政相对人的合法权益，依法应当承担法律责任的行为。第六种观点认为，所谓行政侵权，是指行政主体通过公务员实施了违法或不当的行政职权行为，造成了行政相对方“法益”（包括合法或可保护利益）的损害，解决途径是由国家通过行政侵权主体对受害的行政相对方给予法律救济。

根据《走出低谷的中国行政法学——中国行政法学研究综述》进行归纳，笔者认为，行政侵权行为是指国家在实现行政权的过程中所实施的侵犯人民合法权益的行为，具体表现在公务员身上，即公务员在执行职务过程中所实施的侵犯人民合法权益的行为。行政侵权行为作为行政赔偿责任的必要构成要件是学者们所公认的，但在表述上各有不同。行政侵权行为有行政行为、行政违法行为、行政行为违法或不当、致害行为必须是违法行为等名称。此外，还有学者不直接将行政侵权行为作为要件，而是将“行政侵权行为与损害事实之间有因果关系”作为要件，并在其中阐述行政侵权行为的内容。

我国有很多学者是从行政赔偿角度研究行政侵权问题的，即把行政侵权行为作为行政赔偿实施的一个重要前提。我国《行政诉讼法》对行政侵权赔偿责任问题作出规定前后以及我国《国家赔偿法》颁布之后，行政侵权问题与行政赔偿责任的关系问题逐渐进入了学者的视野，学术界将行政侵权与行政赔偿责任联系在一起不仅是属于情理之中，而且符合当时制度建设的要求。随着社会的发展，尤其是我国行政法制建设的推进，对行政侵权问题的认识进一步深化。结合学者们对行政侵权概念的认识及笔者的理解和我国行政救济制度的发展，这里试对行政侵权及其与行政救济制度的关系作如下分析和阐述：

第一，行政侵权行为是行政主体的行为。行政侵权行为必须是拥有行政权的行政主体的行为。根据我国行政法学理论，行政主体特指能以自己的名义实施国家行政权（表现为行政管理活动），并对行为的效果承担责任的组织。在行政侵权行为中，国家是最终承担侵权责任的主体，而非侵权行为的主体。同时，行政主体的职权行为虽然都是通过公务员或其他公务人员实施，但由于公务员或其他公务人员作为个人，并不具备行政主体的资格，不能构成行政主体，他们仅是代表其所在的行政主体进行行政管理，从事与职务相关的活动，法律后果应由其所属的行政主体承担，因而公务员或其他公务人员不能成为行政侵权的主体。只有拥有行政权的组织，即行政主体才可能实施行政侵权行为，成为行政侵权行为的主体。

第二，行政侵权行为必须是行政主体在行政活动中发生的行为，其范围并不仅仅以行政行为侵权为限，也包括行政事实侵权。行政主体所进行的与其行政权行使有关的活动都是行政活动。德国学者毛雷尔认为：“实质意义上的行政是指行政活动，即以执行行政事务为目标的国家活动。”根据笔者的理解，这里所谓“以执行行政事务为目标的国家活动”，实际上就是指行政主体的行政职权行为。因此从理论上说，所谓行政活动，是在法定的职权范围内行政主体为实现行政目的所实施的具有国家组织管理职能性质的活动，行政活动是行政这一种国家职能在内容方面的具体展开和应用。在行政活动中，行政行为只是其活动方式之一，虽然它是行政活动中最重要的行为方式。然而，行政活动除了行政行为之外，还有其他活动方式。如行政主体作出吊销某企业营业执照的行政处罚决定，标志着该企业的经营权利在法律上的消灭，这是行政行为作为行政主体的法律行为的具体效力体现。与以对相对人产生相应法律拘束力为特征的行政行为相对应的，是行政主体实施的不产生相应法律效力的事实行为。如行政主体在吊销了企业的营业执照以后，发现该企业仍在经营，遂动用一定的武力手段阻止其继续经营，在阻止过程中，行政主体的工作人员与企业的员工发生冲突，在冲突中又将企业员工殴打致伤，这种行为就是典型的事实行为侵权。行政事实行为是指行政主体在实施行政管理、履行服务职能过程中作出的不以设定、变更或消灭行政法律关系为目的的行为。有很多学者认为，行政侵权行为必须表现为行政行为。然而，在实践中，行政主体以非行政行为表现出来的行政侵权行为也经常发生。如行政主体的殴打行为或唆使他人的殴打行为，违法使用武器、警械等行为，这些行为表面上看都不属于行政行为，但都是与行使职权相关的行为，或者是在行使职权过程中发生的行为，理应属于行政侵权行为的范畴。这类行为可以说是行政主体在行使行政职权过程中发生的、与行使行政职权相关的行为。因此，行政侵权行为并不一定以行政主体的行政行为为唯一内容，行政主体所实施的与行政管理有关的其他行为，也能构成行政侵权。根据“行政活动受法律支配”的原理，对这类活动所产生的侵权后果，也应当有相应的行政救济制度。我国《国家赔偿法》所规定的行政赔偿的范围中，对事实行为侵权的规定已经明确地说明了这一点。

第三，行政侵权行为不但包括行政违法行为导致的侵权，同时也应当包括行政不当行为所导致的侵权。行政违法行为导致行政侵权，已经得到了很多学者的肯定和认可。但是，在很多情况下，不当的行政活动也会导致行政侵权。有学者认为行政侵权行为必须以“行政违法为前提”，对此，笔者有不同意见。诚然，行政侵权行为主要表现为行政违法行为，但是，不当的行政职权行为也可能导致公民、法人或者其他组织权益在一定程度上的损害。如《行政复议法》规定行政复议的范围既包括违法的行政行为所产生的争议，也包括不当的行政行为所产生的争议。行政不当主要表现为行政主体没有合理地行使行政裁量权。这种没有合理行使行政裁量权的行为，同样可能会对正常的法律秩序造成破坏，从而对公民权利产生损害。“行政自由裁量权的广泛存在及其可能导致的非正义，对法治的理念和制度而言无疑是一种威胁”。我国《行政处罚法》第4条第2款规定，实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。这一规定确立了我国行政处罚中的“过罚相当”原则。但是，如果行政主体在实施行政处罚过程中，违背这一原则，就可能使相对人的权益受到一定的损害。譬如，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称《治安管理处罚法》）第69条规定，组织播放淫秽音像的，处10日以上15日以下拘留，并处500元以上1000元以下罚款，若作出行政处罚决定的公安机关为省却麻烦而不加区分地对所有组织播放淫秽音像的违法行为人一律处以15日拘留，并处1000元罚款，即属于怠于行使裁量权的行为，而这种怠于行使裁量权的行为必然会对未达到该处罚标准的相对人的权益产生不利影响，实际上损害了相对人理应得到区别对待的权利。笔者认为，正当、合理地行使行政裁量权，同样是行政主体的一项法定义务，如不履行该法定义务，也会产生行政侵权的后果。我国《行政复议法》第1条规定的“为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权”的立法宗旨和第2条关于“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关提出行政复议申请，行政机关受理行政复议申请、作出复议决定，适用本法”的规定，以及我国《行政诉讼法》关于对“显失公正的行政处罚”可以“适用变更”判决的规定，就明确了行政侵权行为必然包括行政不当行为。因此，不仅行政违法行为会导致行政侵权，行政不当行为同样可能导致行政侵权，这已经被实践和相关制度所证明。

第四，关于行政侵权与行政救济的关系问题。很多学者在论述行政侵权时，都将其与一定的责任相关联，也有学者认为行政侵权本身就表现为一种法律责任形式。笔者认为，对于行政侵权行为，可以从两个互相递进的角度加以考察：一是从行政侵权的客观状态观察。从行政侵权行为的本意来说，它是一种侵害行政相对人合法权益的行为的客观存在，它最原始的表现形态应当是一种行为过程或者说是一种事实状态。这种事实状态在人类社会中长期存在。譬如，在古代社会普遍存在着行政侵权，却无相应的行政救济制度，即没有通过行政救济活动的展开追究侵权者相关法律责任的制度存在，所以，无论是行政救济制度或者追究行政侵权的法律责任制度存在与否，行政侵权都作为一种事实客观地存在着，因而从事实状态的角度对行政侵权进行研究是必要的。虽然有学者认为，对行政侵权的客观状况的描述，并未挖掘出行政侵权的精髓，显得较为苍白，但笔者认为对行政侵权的客观事实描述还是有一定意义的，因为人们对任何社会现象的认识总是递进发展的。行政侵权作为一种社会现象，必然产生于对其制约和控制的相关法律制度之前。当我们设计某一个法律制度之前，应当首先对促使该法律制度产生的客观需求作出正确的分析和归纳。当然，从法治的层面来说，行政侵权行为是应当承担法律责任的行为，这是一种应然状态，实际有无承担法律责任，并不影响其行为的认定。混淆了应然与实然，就等于否认了行政赔偿产生以前行政侵权是广泛存在的。通过对行政侵权的客观表述，明确它是行政主体在行使行政职权过程中侵犯公民、法人或者其他组织合法权益的行为，可以为进一步认识行政救济制度及其法律责任制度提供前提和基础。二是从行政侵权与行政救济以及相关法律责任制度之间关系的角度考察。行政侵权行为的客观存在以及由此给公民、法人或者其他组织合法权益所造成的实际损害，引发出将行政救济制度及相关法律责任制度与行政侵权行为进行制度“链接”的必要性，因为，任何法律制度都是社会需求的反映，都是为调整特定的社会关系服务的。尤其是在民主政治的背景之下，对行政主体行使公共权力的过程，更需要包括行政救济制度在内的法律制度的控制。“权力毕竟具有强制性质。行政机关所从事的活动可能对公民或其他组织的利益造成一定的损害，引来行政上的纠纷。由此也就引出了对行政权力进行法律调整的必要性”。正确认识行政侵权的行为过程或事实状态，是建立行政救济制度的前提，也是对行政侵权作进一步深化认识的基础。在现代法治社会，关于行政侵权的存在都是与一定的行政救济相联系的，最终与通过行政救济程序的推进所产生的法律责任相联系。然而，行政侵权是否仅仅是与行政赔偿救济及行政赔偿责任联系在一起，值得探究。很多学者认为，行政侵权是一种必须承担行政赔偿责任的行为。但是，行政侵权是否仅仅与行政赔偿相联系，而不和其他救济形式或责任制度相联系？答案应该是否定的。在法律制度上，行政侵权的救济形式有行政复议、行政诉讼、行政赔偿、信访等多种渠道，由此而产生的行政主体法律责任也有多种形式。例如，根据我国《行政诉讼法》规定，行政主体的行政行为主要证据不足，适用法律、法规错误，违反法定程序，超越职权和滥用职权的，应当承担行政行为被撤销的法律责任；行政主体该依法作为而不作为的，应当承担限期履行法定职责的法律责任；行政主体所作出的行政处罚显失公正的，应当承担被依法变更的法律责任等。我国《行政复议法》也对违法或不当的行政侵权行为规定了多种责任形式。当然，如果行政职权行为被确认为违法，而且又符合《国家赔偿法》的规定，行政主体理应承担相应的赔偿责任，同时《国家赔偿法》所规定的责任，除了赔偿责任外，还包括消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等方式，所以，与行政侵权行为有关的行政救济途径，并非只有行政赔偿一种；同样，行政侵权行为所产生的法律责任，也不仅仅是行政赔偿责任。

综合以上分析，笔者认为，所谓行政侵权，是指行政主体在行政活动中，因其行政职权行为或者与行使行政职权相关的行为违法或者不当，侵犯了公民、法人或者其他组织的合法权益，依法应当通过行政救济的途径而承担法律责任的行为。

同时，还应当指出的是，在行政救济程序中，对行政侵权行为存在的争议是贯穿于整个程序进行之中的。在行政救济的启动程序中，由于遵循“不告不理”的原则，公民、法人或者其他组织对行政主体行政侵权行为所提出的救济申请，在很多情况下仅仅是申请者主观上认为行政职权行为侵犯了其合法权益，在这种情况下，行政侵权行为的存在，还仅仅是申请者的一种主观认识，处于一种“或然性”的状态，尚未得到法律的确认。当然，行政职权行为已经被确认为违法的行政赔偿案件除外。而最后通过行政救济的方式，由国家有权机关依法对行政主体作出承担法律责任的决定，则表明行政侵权行为的实际存在已经得到依法确认，通过行政救济的方式追究行政主体的法律责任已经成为一种必然的结果，这也是我们在认识行政侵权与行政救济之间的关系时所必须明确的。

（三）关于作为行政救济产生前提的行政争议

所谓行政争议，或称为行政纠纷，是行政主体在行政管理活动中，由于行政职权的行使而与公民、法人或者其他组织之间发生的有关行政权利和义务的争议。

在一个社会中，存在着行政、民事等多种争议，作为由于行政主体因行政职权的行使与公民、法人或者其他组织之间产生的行政争议，具有一定的特殊性。有学者认为，行政争议“具体表现为行政相对人对行政主体依据行政职权作出的具体行政行为不服或持有异议，在行政主体和行政相对人之间呈现的一种对抗状态”，行政争议的特征表现为：一是在争议的主体构成上，一方是行政主体，另一方是行政相对人；二是争议发生的前提是由于行政主体行使行政职权作出了具体行政行为，行政相对人认为具体行政行为侵害了其合法权益，对该行为的合法性和适当性产生怀疑，从而引起行政争议；三是争议的焦点是行政主体的具体行政行为是否合法和适当。也有学者从公法争议与私法争议相区别的角度认识行政争议，认为“行政争议是行使行政权力的主体在行使公权力过程中与相对人（公民、法人和其他组织之间）之间发生的、依据公法可以解决的争议”，同时，判断某一争议是否为行政争议，应当把握主体、公权力、权利义务的特殊性等多种因素。第一，主体因素。行政争议双方当事人中，必有一方是行政权力的行使者，另一方则是作为行政相对人的公民、法人或者其他组织。第二，公权力因素。凡国家或公共团体除去私经济作用之外的一切作用均为公权力行为，公权力行政即公共行政，可以分为政府的公共行政和社会的公共行政，政府的公共行政是指由国家的代表——政府根据法律规定所实施的对社会事务的管理，这是一种典型的权力行政，行政机关处于优越于人民的地位；社会公共行政则是指社会公共组织对一定领域内的社会公共事务进行的管理，社会公共组织与相对人之间存在着与权力行政不同的法律关系，很多情况下是服务提供关系。凡是行政权力的行使者运用公权力的行为而导致与相对人发生争议，即应当属于行政争议。第三，法律依据。如果争议的发生原因是行政权力行使者的公法适用行为，则应当认定为行政争议。公法是公权力主体或其机关所执行之职务法规，赋予权利或课以义务的对象仅限于行政主体或国家机关；而对任何人皆可适用，均产生权利义务之可能者为私法。第四，权利义务的特殊性。依行政法而成立的法律关系为行政法律关系，它的内容是各种行政法律关系主体之间的权利义务，与作为私法关系内容的私法权利义务有很大的不同，根本原因就在于行政权力的行使者与人民在法律秩序中的不对等地位。基于依法行政原则的要求，无论行政权力的行使者或公民，法律关系的内容形成自由度远不及私法法律关系中的当事人，所以，在行政争议中作为行政法律关系的公民一方与行政主体一方各自的权利义务，相应地呈现出与民事争议双方当事人权利义务关系不同的特殊性。第五，公共利益。一般而言，在现代国家公益系以维持和谐的社会秩序，保障个人的尊严、财产、自由及权利，提供文化发展的有利条件等为其内容。行政主体的行政活动须以公益为目的。若背离了公共利益而掺入一些不正当的考虑，则该主体的行政活动将丧失正当性。在上述多种因素中，最主要的因素实际上是行政权力行使者的行为所依据的法律法规的内容，“因为它在一般情况下会决定某一行为主体是否为行政主体，其所作出的行为是否为公权力的行使”。

在上述几种论述中，将行政争议界定为因行政主体作出具体行政行为而产生的争议，未免过于狭窄。诚然，从我国《行政诉讼法》、《行政复议法》规定看，行政诉讼和行政复议主要解决有关具体行政行为所产生的行政争议，这是由这类制度所规定的受案范围所决定的。但是，正像我们在前面所分析的行政侵权行为一样，行政争议并不完全表现为因具体行政行为所产生的争议，实际上它所包含的内容要广泛得多，其中既包括因行政主体作出具体行政行为而产生的争议，包括因行政主体作出抽象行政行为而产生的争议，还应当包括因行政主体实施的行政行为之外的其他行政职权行为导致公民、法人或者其他组织的不服或异议而产生的行政争议。从行政救济制度的整个内容来说，它所解决的行政争议并不完全局限于由于具体行政行为而产生的争议，或者说还将包括其他争议。认为行政争议是行政主体“在行使公权力过程中与相对人（公民、法人和其他组织之间）之间发生的、依据公法可以解决的争议”的看法，明确了从公共行政主体、公权力、行政法上的权利义务的特殊性、适用的法律依据以及公共利益等多种因素角度来认识行政争议，这样相对比较全面和科学。

笔者认为，行政争议实际上反映了公民与行使行政权力者的行政主体之间的争议。在我国，行政主体是一个具有特定涵义的概念，它“特指能以自己的名义实施国家行政权（表现为行政管理活动），并对行为的效果承担责任的组织”。这一概念的成立，就是从行使行政权力的特殊角度考虑的。它之所以被称为行政主体，就是因为它在一定的行政法律关系中是行使行政职权的一方，同时行政职权的行使必须依据法律，必须以维护公共利益为其根本的出发点。从本质上说，行政争议反映的是公民权利与作为公权力的行政权力之间的争议，是被管理者与管理者基于行政管理而产生的争议，即是行政主体的行政职权行为是否侵犯公民权利的争议。而行政救济制度就是以解决这种争议为己任的一种法律制度，所以，研究行政救济，尤其是研究行政救济程序制度，必须认识行政争议，因为行政救济程序就是依法解决行政争议的程序。只有通过法定的程序，行政争议才能得到合法、公正的解决。这已经为世界各国和我国改革开放以来的法治实践所证明。