四、拍卖合同的成立

拍卖作为买卖的一种，也需要经历要约和承诺阶段，但是它作为一种特殊类型的买卖，成立方式具有特殊性。在拍卖中，需要由竞买人竞价，由出价最高者最终购得拍卖物，进而成立合同。所以它的成立应当经过以下几个阶段：

第一，拍卖人的出价。关于拍卖的意思表示的性质，在学理上存在分歧。对此，存在以下几种观点：一是要约邀请说。此种观点认为拍卖人的出价不是要约，而属于一种要约邀请。二是要约说。此种观点认为，拍卖人的出价已经构成要约，如果竞买人一旦接受，合同成立。三是折中说。此种观点认为，对于拍卖人出价的性质应当分别情况而论，在一般情况下，拍卖的表示属于要约邀请，因此拍卖人发出拍卖的意思表示只是引起竞买人的竞买，而不受其意思表示的约束。拍卖人认为竞买人的最高出价未能到达保留价时，也可以不拍定而停止拍卖，撤回拍卖的标的物。在此情况下，拍卖人的出价就不是要约邀请，仅为一个事实行为。笔者认为，在通常情况下，拍卖人的出价属于一种要约邀请，拍卖人提出的价格仅是为了引诱竞买人来发出要约。拍卖人在作出此种意思表示之后，理应受该意思表示的约束。因而，拍卖人在设定出价之后，不得再变更该出价。但是在竞买人发出要约后，拍卖人是否能撤销其要约邀请，拒绝竞买人的购买表示，对此要依据具体情形而定。如果拍卖人事先声明保留价的，竞买人一旦向拍卖人发出要约，拍卖人就不得撤回其出价；如果拍卖人事先声明了保留价，而竞买人的最高出价未能到达保留价时，拍卖人可以撤回拍卖，从而不受其出价的约束。（注：参见黄立主编：《民法债编各论》（上），北京，中国政法大学出版社，2003，第135页。）《拍卖法》第29条规定：“委托人在拍卖开始前可以撤回拍卖标的。”因此拍卖人在拍卖开始之前可以撤回其要约邀请。但是拍卖开始后，如果其已经明确表示凡是出价最高者即可购买该物，就不能再撤回。

第二，竞买人的出价。一般认为，竞买人的出价是一种要约。竞买人出价只有在没有出现更高价格时具有拘束力，如果出现了更高价格便丧失了拘束力。需要指出的是，拍卖作为一种参与性强的特殊买卖，为了能够最大限度地保障竞买人参与的公平性，拍卖人本身不能作为竞买人出价。依据《拍卖法》第22条，拍卖人及其工作人员不得以竞买人的身份参与自己组织的拍卖活动，并不得委托他人代为竞买。对于违反这种规定应当如何处理，学界有不同的观点：一是效力待定说。此种观点认为，拍卖人参与竞买的，该合同成为效力待定的合同，只有经过委托人的承认才能生效。（注：参见史尚宽：《债法各论》，北京，中国政法大学出版社，2000，第97页。）二是合同无效说，此种观点认为，违反该规定应为无效，同时因其违反强行法的规定，当事人还应当承担行政责任。工商行政管理部门应当给予拍卖人或者委托人以行政处罚。（注：参见郭明瑞、王轶：《合同法新论·分则》，北京，中国政法大学出版社，1997，第591页；屈茂辉：《合同法》，长沙，湖南大学出版社，2003，第190页。）笔者认为，拍卖人不得参与自己组织的拍卖活动，如其参与的，表明其主体不合格，因而应当认定为无效。

第三，拍定。拍定是指拍卖成交，即拍卖人以拍板、击槌或其他惯用方式确定拍卖合同成立或宣告竞争终结的一种行为。一般认为，这种行为在性质上属于承诺。（注：参见苏惠祥主编：《中国当代合同法论》，长春，吉林大学出版社，1992，第79页。）一旦拍定，拍卖成交。（注：《拍卖法》第51条规定：“竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后，拍卖成交。”）如果拍卖标的有保留价的，竞买人的最高应价未达到保留价时，该应价不发生效力，拍卖师应当停止拍卖标的的拍卖。这是因为委托人如果设定保留价，即表明竞价不应低于这个价格，如果低于这个价格的，表明该要约不符合委托人的意愿，因而不能形成合意。但需要指出的是，拍卖成交并不是在拍卖人与竞买人之间成立买卖合同，而是在委托人与竞买人之间成立买卖合同关系。从这个意义上讲，拍定的效果归属于委托人，而非拍卖人。