引言
一
近读本家高恒老师所赠新著《中国古代法制论考》，其中最后一部分谈到了沈家本与中国古典律学的终结问题。该书一方面认为沈家本对中国古典律学的发展做出了重大贡献，但同时又认为沈家本终结了中国古典律学。[1]按照常理，发展古典律学与终结古典律学是两个不同的努力方向，无论如何不能集于一人之手。“沈家本对中国古代律学的发展，同时也就是将其导致终结”[2]，高老师作为治学一向严谨的学者，却把两者相提并论了。
这当然不是高老师一个人的问题，实际上，面对由西方文明入侵因素所“引爆”的文化断裂与巨变的近代社会，学者们普遍有这样一种矛盾的观点和纠结的心态。这种矛盾心态的根源，哲人马克思一百多年前就做了分析，他在《不列颠在印度统治的未来结果》中阐述了这样一种观点：西方列强要在亚洲社会完成双重使命，即破坏性使命和建设性使命。[3]侵略战争给了中国致命的打击，“迫使它们在自己那里推行所谓的文明”和“采用资产阶级的生产方式”。同样的意思，马克思在评价资本主义制度的产生时也表达过，“资本来到世间，从头到脚，每个毛孔都滴着血和肮脏的东西”[4]，“资产阶级在它的不到一百年的阶级统治中所创造的生产力，比过去一切世代创造的全部生产力还要多，还要大”[5]。对待历史，这是一种在感性、道德层面予以否定，在历史、理性层面予以肯定的两个价值判断。我们且不论这种两个判断会造成认识论和价值论上的紊乱，它的更大问题其实在于所隐含的另一个价值判断上：承认历史是线性发展的，不同的国家和文明体，终将按照大致相同的模式展开各自的历史，因而不同文明的先进与落后，是可以比较和定位的。在世界近代史上，西方文明和资本主义代表了世界历史发展的方向，世界上的其他一切国家和文明体，应该向西方学习并终将在欧洲先进文明的影响下，变成一个崭新的、完全不同于以往的近代国家。目前，法律史学界所讨论的“中国法律近代化”问题，法理学、比较法学领域讨论时使用的“中国法律现代化”概念，都隐含着这样一个价值判断。不管是近代化，还是现代化，其实就是西方化。一百多年前，中国刑法变革伊始，也是“专以折冲樽俎，模范列强为宗旨”[6]，所谓“折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说，而仍不戾乎我国历世相沿之礼教民情”[7]的“会通中西”方案，终归是理想和口号。由是之故，在最近两年的法律史研究中，笔者都是谨慎地使用“近代化”或者“现代化”这样隐含价值判断的词汇，即使不可避免地使用了，也与“变迁”或者“变革”这样尽量中性的词汇表达的意义没有区别。2013年由笔者组织的在中国社会科学院法学所召开的“大清新刑律与中国近代刑法继受”学术研讨会，之所以弃用“大清新刑律与中国刑法近代化”这样的主题，也是基于同样的考虑。
一百多年前，围绕《大清新刑律》的制定，主张近代西方国家基本刑法原则与精神的“法理派”与主张传统刑法原则与精神的“礼教派”曾经发生过激烈的争论和冲突。如果我们先验地承认“法理派”代表了中国刑法近代化的方向，那对于保守的“礼教派”的理念和抗争，则会很难有“倾听”和“同情的理解”。而远离世间的尘嚣，钻进尘封的档案材料，平心静气中却分明感受到保守派们面对西方文化大潮滚滚而来时的忧虑、惊慌、呐喊、绝望与无助。是的，他们大体属于“中体西用论者”，可我们不要忘了，在1840年鸦片战争后大清王朝的大部分时间里，“中体西用”理论都是推进中国向西方学习的武器，尽管西用的概念（西用、西器、西学）从兵器、军工、经济等物质的层面一直延伸到官制、法律、宪政等制度层面，中体的概念（中体、儒道、中学）则从“文物制度”一直缩小为纲常之道。这说明，在五四新文化运动发动“思想革命”彻底反传统之前，在物质、制度、精神三个层面上，中国历史的“创造者”试图通过不断重新解释和划定“中体”、“西用”的范围和界限来缓解中西文化之间的紧张关系。趋势是西用的内涵和外延不断扩大而中体的内涵和外延不断缩小，最后退守到精神领地以安身立命。因此，就清末修律时的情形而言，一方面，经过八国联军侵华战争后的惩处祸首、清政府决定新政和预备立宪，拒绝向西方学习的顽固派势力基本被扫荡殆尽，中国向西方的学习已经进入了涵盖政治制度在内的全面阶段，向西方学习、进行改革已经成为解决中国问题的主要思路和方法，所谓“欲救中国残局，唯有变西法一策”（张之洞语）；另一方面，“中体西用”仍然是国人面对中西文化交融所采取的基本价值判断和解决方略，视向西方学习只具有方法论的意义，而不具有独立的终极价值。纲常之道作为中国文化最核心的内容，仍然被主流思想所信奉。既要向西方学习以变革中国，又要维护和不悖于中国的伦理道德，这就是当时社会的主流文化心态。敢于公开质疑儒家的义理文化，那是五四新文化运动时期的事。
“中体西用”理论所谓的“局限性”和“保守性”，是相对后来的革命思想而言的，而革命思路是一种颠覆性的逻辑，对于“反革命者”（非贬义，中性意义使用）而言，即使仅仅出于对未知世界的恐惧，本能地守护现世安身立命的观念和价值，也是一件自然的事情，本用不着大惊小怪的。历史的发展，社会的进步，不能有意识地以牺牲一代或几代人的生活与生存为代价。历史的研究者和判断者，要多一些“一将功成万骨枯”的悲凉和对芸芸众生细节命运的关注和体悟。马克思说，人类的解放，要以每一个人的解放为前提。同样的，国家社会的发展与进步，也要以其中的每一个人的发展与进步为前提。历史个案研究的价值、法律史研究中司法档案的价值，也许就在这里。
治中国近代史的西方学者，首先意识到这个问题的存在，从费正清的“冲击-反应”理论到柯文的“冲击-回应”理论的转变，就是西方学人“自我反省意识”在中国历史观上的表现。这当然不能仅仅视为处于优势地位者的良好“谦抑”品格，而实际上又是追求历史真相的努力。显而易见的是，18、19世纪的西方文明的“飓风”横扫过后，20、21世纪的世界上各个国家与民族的表现和结果的确形态各异、千差万别，这说明，“反应”不是条件反射式的，也不是线性发展的过程。相反，面对西方文明的“冲击”，各个国家与民族基于自身的历史与文化，采取了不同的应对策略。要理解而不是妖魔化这种“回应”，只能从文献档案中的中国人的视角出发，看这种“回应”究竟是如何做出的，当时的中国人基于什么考虑做出了这样的“选择”而不是另外的“选择”。当年服务于中国几十年的英人赫德，就一再告诫西方政府对中国的进步要有“耐心”，不能“硬来”（指战争）。李鸿章关于“裱糊匠”的自嘲，张之洞“中体西用”式的《劝学篇》，要表达的也是对历史、社会、国家复杂性的“回应”问题，而戊戌变法和1909～1911年中国改革的快速失败，无疑也与对这种复杂性的认识不足有关，这在一定意义上也是对西方文明条件反射式反应的失败。
所以，任何一种分析模式都只是一个解剖、综合历史事实的理论分析工具，它能够帮助我们弥补视野、细节不足而避免历史碎片化的倾向，但分析工具在任何情况下都不能高于历史事实本身，相反应随着新的历史资料的出现而不断进行更新。“如果说外部因素对中国近代社会转型的启动产生了主要作用的话，那么，这种转型在启动后的进程中基本是内部因素在起着主要作用”，“在转型的演进和成败问题上，则主要取决于中国社会的内部因素”，“内部因素同时具有促进和阻碍的双重作用，从理论上说，内部因素在转型之初主要表现为阻力，传统势力不愿退出历史舞台，必然极力反抗”。[8]对于这种质疑改革的阻力，以往主流的看法都通通视之为落后与反动，但朱勇教授却指出：“社会变革过程中，永远存在两大派别：激进的改革派与稳健的保守派。改革派作为新理念的倡导者和新制度的设计、推进者，发挥变革时期国家进步的牵引力、推动力作用。保守派则以批判、批评的态度，通过对新理念和新制度的质疑，客观上使得改革的措施更能适应既定的社会，适应现实的民情、社情。尤其重要的是，保守派在社会变革过程中经常性地起到社会稳定的平衡器作用。”[9]其实，还可以进一步为他们“辩护”：每一个生命、每一个人的生活都是不可代替的，都是不可复制的，如果一个人只愿意在自己已经习惯了的、熟悉的生活环境和轨迹中生存，拒绝改变，难道有错吗？我们有没有权利对一个人、一个团体甚或一个党派说：“为了国家、社会的利益和进步，你必须做出改变、做出牺牲，否则就是反动？”
1885年，恩格斯在《卡尔·马克思在科伦陪审法庭面前》一书“序言”中写道：“对历史事件不应当埋怨，相反地，应当努力去理解它们的原因，以及它们的还远远没有完全显示出来的后果。”[10]本着这样的思路，在认真梳理中国近代社会转型脉络的基础上，从社会与法律互动的视角，认真地解剖中国近代第一部刑法典——《大清新刑律》是如何制定出来的，将会深化我们对中国近代的整个刑法变迁乃至现当代刑法演变的认识。
二
《大清新刑律》钦定于宣统二年十二月二十五日（1911年1月25日），本名《大清刑律》，但为了和《大清律例》相区别，时人称之为《大清新刑律》，又因为经过了上谕裁可，正式公布时称为《钦定大清刑律》。
《大清新刑律》的制定贯穿了晚清修律十年。1902年3月晚清修律启动之初，《决定修订律例谕》的直接目标就是修订以刑法为主要内容的《大清律例》，《大清新刑律》的制定前后有“六案”之多。[11]1907年10月3日和12月30日，修订法律大臣沈家本分别上奏《大清刑律草案》总则和分则，此为1907年草案，也是正式的“第一案”，随后该案交由中央各部院，地方督抚、都统、将军审议签注。1908年6月5日军机大臣（兼管学部事务）张之洞以学部名义上奏《新定刑律草案多与中国礼教有妨请将中国旧律与新律草案详慎互校斟酌修改删并以维伦纪而保治安折》，从修律的动机、修律的宗旨、修律的内容三个方面，对草案提出了全面的批评，随后两广总督、安徽巡抚、直隶总督、浙江巡抚、湖广总督等也提出了各种不同的签注意见。参考这些签注意见，1910年2月2日法部、修订法律馆共同上奏《修正刑律草案》，但修正案本身不仅没有平息批评，反而在一个更大的范围内掀起了争议，双方各拉后援，争论甚是激烈，后世所谓“礼法之争”公开化，一些在华外国人也卷入了争论。日人冈田朝太郎作为刑律草案的主笔，不仅把1907年日本新刑法的大量条款照搬了过来，还把日本新刑法所没有采纳的一些“更先进”的刑法思想和条款也体现在了《修正刑律草案》之中，他出来替新刑律草案“站台”和辩护，自然毫不奇怪。而青岛德华大学的法科教授、德人赫善心，也撰写万字长文《中国新刑律论》，苦口婆心地告诫中国人，外国的法律只能作为修律的参考，“外国的月亮并不比中国的圆”，要珍重自己的道德和法律，千万不要将《大清律例》视若敝屣而予以废弃。[12]考虑到近代刑法思想的传承顺序和渠道是德国—日本—中国，“老师的老师”的谆谆告诫，实在是应该引起我们的重视。
1910年11月5日，经宪政编查馆核订的《修正刑律草案》交资政院第一次常年会审议，12月2日政府特派员杨度做新刑律草案的立法说明，其废家族主义、行国家主义的立法主旨立刻在资政院引起了轩然大波。从1910年12月2日的第一次审议到1911年1月10日通过刑律草案总则，《资政院议场会议速记录》中屡屡出现“声浪大作，议场骚然”的文字，说明了议场争论之激烈。资政院第一次常年会闭会后，军机王大臣奕劻领衔上奏《资政院为议决新刑律总则缮单会陈请旨裁夺折》和《宪政编查馆为新刑律分则并暂行章程未经资政院议决应否遵限颁布缮具清单请旨办理折》，以今年颁布新刑律为筹备立宪清单规定为由，要求将因资政院闭幕而未来得及审议的刑律草案分则和暂行章程一并与总则颁布。1911年1月25日，上谕“新刑律颁布年限，定自先朝筹备宪政清单，现在开设议院之期已经缩短，新刑律尤为宪政重要之端，是以续行修正清单亦定为本年颁布，事关筹备年限，实属不可缓行。著将新刑律总则、分则暨暂行章程先为颁布以备实行，俟明年资政院开会仍可提议修正，具奏请旨，用符协赞之义”[13]，《大清新刑律》由此定案。目前法律史学界公认《大清新刑律》颁布于1911年1月25日，依据的就是这个上谕，但这只是钦定了法律内容并决定了要将这部法律先行颁布。但此时并无成形的定稿文本，还需要按照宣统二年十二月二十五日的上谕做适当的技术处理。宣统三年三月二十二日（1911年4月20日），宪政编查馆王大臣奕劻领衔上奏《宪政编查馆奏刑律黄册缮写告竣装潢进呈折》：“臣等当即督帅馆员，遵照谕旨改定各节，逐条校勘，缮写黄册，并将现行刑律旧有服制各图，及历次奏折弁诸卷首，兹经一律告竣，谨装潢成帙，恭呈御览。另由臣等刊刻成书，颁行境外，俾执法之官得以先事研求，期援引之无误。”所以《大清新刑律》实际的颁布日期，就是宪政编查馆刊印的《钦定大清刑律》卷首所表示的“宣统三年六月”（1911年6月26日至7月25日）。
一百年来，关于这段法律史的记载与研究，就目前所见，情况大致如下。
关于文献资料，第一手材料有《大清刑律草案》（1907年沈家本上奏草案）、《刑律草案签注》（1908～1909年中央部院、地方督抚等上奏的对1907年草案的签注意见）、《修正刑律案语》（1910年法部、修订法律馆上奏的修改草案）、《资政院议场速记录》（包含资政院对新刑律的审议过程的记录）、《钦定大清刑律》（1911年钦定后刊布中外的文本）[14]；汇编性的文件资料集，有《大清光绪新法令》、《大清宣统新法令》[15]、《大清法规大全》[16]、《皇朝续文献通考》[17]、《新刑律修正案汇录》[18]以及《清末筹备立宪档案史料》[19]；个人性和回忆性的历史资料，则有《寄簃文存》[20]、张之洞档案和全集[21]、《乐素堂文集》[22]、《汪荣宝日记》[23]、《新刑律颁布之经过》[24]、《杨度集》[25]、《董康法学文集》[26]等。
关于学术上的研究，因为国体变更，民国时期的法学界似乎对《大清新刑律》很快也就遗忘了[27]，这当然不能说明因为晚清刑法急剧变革所引起的社会思潮论争和学术论争不再存在，恰恰相反，在整个民国三十多年里，所谓“沈派”与“反沈派”的论争一直存在。[28]1949年中华人民共和国成立后，由于可以理解的原因，法律史学界对《大清新刑律》更是缺乏研究，以至于到了20世纪70年代末、80年代初，出现了将《大清新刑律》与《大清现行刑律》混为一谈的情况，李贵连先生为此专门撰文，强调两者之间的区别。[29]甚至到了20世纪末、21世纪初，法律史学界还要专门讨论《大清新刑律》、《钦定大清刑律》、《大清刑律草案》的由来。由此可以说，关于《大清新刑律》的研究，百年来的大部分时间里是被忽视的。
之所以出现这样的情况，文献资料的难觅是主要原因之一。20世纪八九十年代，法律史学界对晚清法律改革有着浓厚的兴趣，其中佼佼者，首推北京大学李贵连先生和台湾地区的黄源盛先生。他俩对沈家本和礼法之争的研究有筚路蓝缕之功，是后进研究者所绕不开的起点。仔细研读李、黄的论著，深知其论著学术价值的背后，靠的全都是作者个人去故纸堆里淘来的第一手历史资料，当时的法律史学界还几乎没有人去做晚清近代法律史的资料整理工作。笔者十多年前攻读法律史博士学位时，捧读《沈家本传》[30]、《近代中国法制与法学》[31]和《大清新刑律礼法之争的历史及时代意义》[32]，对其中的许多文献资料的来源与藏处，真是“望洋兴叹”。由此可知，2003年周少元先生在《钦定大清刑律》的博士毕业论文中，对“大清刑律草案签注”完全没有提及和运用，也就毫不奇怪了。
尽管如此，治中国近代法律史的学者，还是克服了种种困难，使《大清新刑律》研究在最近十多年里取得了重大进展。苏亦工在《明清律典与条例》中用专章分析了清末法律改革评价中肯定派（“沈派”）的悖论，即一方面认为清末修律终结了传统法制，另一方面又认为沈家本是“媒介中西的一大冰人”。“沈家本式的法律改革方案并未创造出人们所期望的那种‘博稽中西’、‘参考古今’，和谐共生的新体制；所造就的不过是一种外观西化内里保守的二元冲突格局。不仅舶自远洋的先进制度未能发挥出应有的效力，中国固有法律中许多行之有效的因素也被一股脑抛弃了。”[33]朱勇在《中国法律的艰辛历程》第二编“中国法律的近代变革”部分就《大清新刑律》的社会适应性问题进行了专门讨论：“清末立法者吸收西方近代法律理论，希望借助变法修律，全面建立新型刑事法律体系，在刑事立法方面实现法律理性主义目标，具有法律发展史上的进步性。但同时，《大清新刑律》在基本原则和基本制度方面，与当时中国的社会现实严重脱节，缺少生效、实施的社会基础，因而成为中国近代法律发展过程中的一个不理智环节。”[34]俞江在《倾听保守者的声音》中，通过分析吉同钧在晚清修律中的作为和心路历程，对这位清末四大法政专门学校律学教习和《大清现行刑律》第一总纂官在0《大清新刑律》制定过程中的保守立场给予了“同情式”理解和解读，这为我们从人物角度还原那一段历史的真相提供了很好的范本。[35]这些相关论述，对“80年代中期特别是90年代以后，贬声渐渺而褒声则几有震耳欲聋之势”[36]的清末法律改革和沈家本研究，无疑是一种纠偏，起到了清醒历史认知的作用。此后，李秀清从法律移植的理论角度，就《大清新刑律》与中国刑法近代化的关系进行了阐述[37]，范忠信则从1907年《大清刑律草案》对中国传统的儒家伦理做了多大程度的“背叛”或革命的分析出发，阐述这场革命的主导人物沈家本在这场伦理革命中的实际思想贡献和思想局限。[38]2005年笔者的博士毕业论文《签注视野下的大清刑律草案研究》[39]，第一次利用多方搜集的签注材料，对大清刑律从1907年《大清刑律草案》到1910年《修正刑律草案》以至1911年《钦定大清刑律》的立法过程和条款内容变化以及其中的论争，进行了详细考证和分析，用实证的方式达到了对晚清刑事法律改革以及其中发生的礼法之争进行再认识的目的。此后，陈煜关于修订法律馆的研究，李欣荣关于吉同钧和张之洞在清末刑法变革研究的作为与思想研究，陈新宇对《大清新刑律》立法过程和具体制度的考订，李启成对其中比附援引与罪刑法定存废之争的考察，从机构、人物、具体刑法制度等角度丰富和细化了法律史学界对《大清新刑律》和礼法之争的认识和评价。[40]同时，黄源盛关于中国近代法律继受、张仁善关于晚清法律改革、周少元关于《大清新刑律》的专著和梁治平关于礼法之争的新论出版。[41]2010年以来，关于《大清新刑律》的专门学术研讨会已有两次，第一次是2010年4月17日俞江在华中科技大学举办的“中国刑法典诞生100周年”学术研讨会暨近代法研究所第二届工作年会，这是法律史学界第一次以《大清新刑律》为主题召开的会议。最近一次是《〈大清新刑律〉立法资料汇编》出版后，2013年12月1日中国社会科学院法学研究所法制史研究室和刑法研究室共同组织召开的“《大清新刑律》与中国近代法律继受”学术研讨会，对《大清新刑律》研究进行了全面回顾与展望。
值得一提的是，随着对晚清法律改革研究的深入，与《大清新刑律》有关的历史文献的搜集和整理工作也大有改观。2010年以来相继出版了《清末法制变革史料》[42]、《晚清民国刑法史料辑注》[43]、《大清新法令》[44]、《资政院议场会议速记录——晚清预备国会论辩实录》[45]、《〈大清新刑律〉立法资料汇编》[46]。尤其《〈大清新刑律〉立法资料汇编》作为国内外第一本系统搜集和整理记录《大清新刑律》完整立法过程的文献资料并简体横排出版的专书，为《大清新刑律》的深入研究提供了最基本的资料，也构成了笔者立论的主要文献基础。
综上所述，不论研究力量，还是研究成果，以及问题研究的深度和广度，以《大清新刑律》制定为中心的晚清刑法改革研究都已蔚为大观，成了中国法律史学的研究主流。现在的主要问题是，在实然层面取得越来越多共识的同时，在应然层面仍然存在着很多争议。第一，刑法改革与领事裁判权问题的关系。关于晚清刑法改革的动因，目前的主流看法是为了收回领事裁判权。这里且不论中英在《续议通商行船条约》里达成废除领事裁判权的意向是在1902年9月，比1902年3月晚清修律启动的时间要晚，“修律以收回领事裁判权”的定论显然违反了因果关系。而且考虑到这个问题是当年礼法之争的两个核心问题之一，如果我们现在仍然认为晚清修律就是为了收回领事裁判权，那当年的争论岂不是毫无意义？历史的事实是晚清修律并没有能够收回领事裁判权，那对晚清修律的评价是不是应认定为失败？对主持修律人沈家本等的评价是否应该降低？实际的情况似乎又不是这样。这表明了“修律以收回领事裁判权”的观点在内在逻辑上是相互矛盾的。这种观点在理论上的错误，实际上是受了费正清“冲击-反应”理论的影响，是西方中心主义历史观的表现，对晚清刑法改革原因的分析，必须从中国内部因素出发进行分析。第二，“无夫奸”应否入罪问题。这是《大清新刑律》制定过程中争论最激烈的问题，最后在资政院里动用了投票手段才一决高下。对于当年“无夫奸”应否入罪，现在的研究者多给予了双方“同情式理解”，认为入罪有入罪的道理，不入罪有不入罪的道理。这种两分法，只是把两种立场简单地进行了组合，并没有解决自身立场内在的矛盾。这种超脱的立场，自然解决不了任何问题，且实际上抹杀了当年争论的意义和价值。事实上，对《大清新刑律》中许多“刑法制度创新”的评价，都存在这个问题。完全超脱于历史时空的结论，是因为研究者从自身条件和立场出发而不是从当时的历史条件出发。作为研究者，应当借助于历史资料，在思维世界里还原当时的历史场景，对历史人物在历史的十字路口的争执做出裁断和定位。再混乱的历史事件，在研究者的思维世界里也应该是有序的，否则只能说明思维的混乱。第三，对沈家本的评价问题。对沈家本这个主持晚清法律改革的核心人物，应当把其在晚清的立法实践与其个人的法律思想结合起来进行评价和研究。但目前关于晚清法律改革不足的认识，并没有完全反映到对沈家本的评价中来。甚至出现了这样的现象，即沈家本的法律思想体现了对民主、自由、人权的追求。对沈家本法律思想“先进性”的描述愈深远，愈将凸显与当时社会条件、历史条件的紧张和反差。“古之善为医者，上医医国，中医医人，下医医病”，“不为良相，便为良医”，医国和医病都需要成熟的技艺和精准的分寸把握。沈家本作为晚清的医国者，其水准体现在用精准的法律手术刀来解决社会疑难杂症方面，而不是其作为思想家那百年后看起来都毫不逊色的“法律思想”。第四，法律与社会的互动关系。治晚清法律史者，大都会把1840年以来中国在政治、经济、思想、文化方面的社会变化作为法律变革的背景，国家、社会形势变了，法律制度也应当相应变革。这是对的，也能够从宏观上解释1902年启动修律这一事件。但中国的社会转型到底到了什么程度，相应的法律制度应当变革到什么程度，目前的研究语焉不详。换句话说，目前从社会转型与法律变革互动的角度研究晚清刑法改革，只能解决为什么要改革的问题，但没有解决改革应该到什么程度的问题。而这个问题，其实是当时围绕《大清新刑律》法律文本争执的核心问题。劳乃宣对此做过精彩的论述，“外国友人”赫善心也给过善意提醒，然而“皆无丝毫之效”。很明显，“沈派”要做的，不仅仅是法律变革要适应社会转型的需要，法律变革还应当引领社会的转型。对此，杨度在资政院所做的关于《大清新刑律》的立法说明也做了充分阐述。所以，对《大清新刑律》立法的评价，确实还不能仅仅局限于晚清十年做文本的争论，还要看民国初年的实施效果。而对民国实施效果的评估，却因人而异，这个问题因之便复杂了起来。
在中国法律史上，晚清修律（1902～1911年）是一个重要的转折点，正是在这一时期，传统的中华法系被解体，近现代的法律体系开始形成。晚清十年修律，是整个法律体系的变革，涉及的范围很广。但“修律”之名，确实始于刑法的变革。《大清新刑律》作为其中的标志性成果，既是近现代中国刑法变革的开山之作，又是第一部与当代刑法有着直接历史因缘关系的刑法典。因《大清新刑律》制定而引发的礼法之争，对刑法的指导思想、立法的基本原则和基本刑法制度等进行了系统讨论，其中所涉及的罪刑法定、死刑、轻刑等许多问题，从民国一直至今，仍在刑法学界热烈讨论中。在笔者看来，晚清法律改革作为中国刑法改革的肇端，实际上一开始就确定了中国刑法近代化的方向和基本命题，民国以后的刑法史只是以各种形式回应和回答这些基本命题。回顾历史，关照当下，对于我们这样一个有着悠久历史的后发现代化国家，其法律继受与转型注定将经历一个痛苦而艰辛的历程。鉴于刑事立法在中国传统法律体系中的主体性地位和发达程度，对中国近代刑事法律继受的第一个成果——《大清新刑律》的立法过程和法律文本进行认真的梳理和反思，将起到“前事不忘，后事之师”的作用。
[1] 正如戈尔巴乔夫与苏联终结的关系问题，我们当然不能说他既发展了苏联社会主义制度，又终结了苏联这个国家。当然，不言而喻，对苏联终结的价值判断，那是另一回事。
[2] 高恒：《中国古代法制论考》，中国社会科学出版社，2013，第382页。
[3] 《马克思恩格斯选集》第2卷，人民出版社，1972，第70页。
[4] 《马克思恩格斯选集》第2卷，人民出版社，1972，第265页。
[5] 《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社，1972，第256页。
[6] 光绪三十四年正月二十九日修订法律大臣沈家本等：《奏请编定现行刑律以立推行新律基础折》，见《清末筹备立宪档案史料》，第852页。
[7] 光绪三十三年十一月二十六日修订法律大臣、法部右侍郎沈家本：《为刑律分则草案告成缮具清单折》，见《钦定大清律例》卷前奏折。
[8] 陈国庆主编《中国近代社会转型研究》，社会科学文献出版社，2005，第4页。
[9] 朱勇：《序言》，载高汉成《签注视野下的大清刑律草案研究》，中国社会科学出版社，2007。
[10] 《马克思恩格斯全集》第21卷，人民出版社，1965，第236页。
[11] 陈新宇对此有过详细考证，参见陈新宇《钦定大清刑律新研究》，《法学研究》2011年第2期。
[12] 赫善心的原话是：“大凡订律须按照自己国民之道德性质，如与自己国民之道德性质相悖，而欲其遵守者，则其律不但不得谓之公允，亦且不能存留矣……余意以为，中国修订法律须以《大清律例》为本，他国之律不过用以参考而已。倘中国修订法律，不以《大清律例》为本，则真可为不知自爱者也。”参见劳乃宣《桐乡劳先生（乃宣）遗稿》，文海出版社，1969年影印本。
[13] 宪政编查馆刊印《钦定大清刑律》（上下册）上册卷前上谕，1911年刊印，中国社会科学院图书馆法学分馆藏。
[14] 以上材料由当时的宪政编查馆或修订法律馆印刷或油印，包括国家图书馆、中国社会科学院图书馆法学分馆、北京大学图书馆在内的国内多个图书馆有藏。
[15] 《大清光绪新法令》、《大清宣统新法令》由上海商务印书馆在1910～1911年出版，百年以后华东政法大学法律史研究中心组织把两者合为《大清新法令》，在商务印书馆点校出版。
[16] 1901～1909年由北京政学社印行，目前所见版本为宏业书局1972年影印本。
[17] 时人刘锦藻所编纂，相关内容在卷244～248，包括草案文本，沈家本、廷杰、奕劻、张之洞、胡思敬、刘廷琛和部院督抚奏折，以及赫善心、吉同钧等的时评文章。1988年浙江古籍出版社以《清朝续文献通考》之名影印出版，该书400卷本，对《大清新刑律》立法持反对和严厉批评立场。但有意思的是，正是同为湖州老乡的沈家本于1910年向清廷专折推荐该书（320卷本），刘锦藻因而获授内阁侍读学士衔。
[18] 劳乃宣编纂，收入了沈家本、陈宝琛、劳乃宣等当时论战的一些文字，参见劳乃宣《桐乡劳先生（乃宣）遗稿》，文海出版社，1969年影印本。
[19] 故宫博物院明清档案部编，中华书局于1979年出版。第二编第四部分“法律和司法”有部分涉及《大清新刑律》立法的奏折。
[20] 沈家本撰，2010年中国政法大学出版社出版了徐世虹主编的《沈家本全集》（8卷）。
[21] 《张文襄公全集》和《张之洞全集》（苑书义等主编，河北人民出版社，1998）甚少有关于这一段记载的法律文献，张之洞曾孙20世纪50年代捐赠给中国社会科学院近代史研究所的家藏档案和2008年武汉出版社出版的赵德馨主编的《张之洞全集》则弥补了这一缺陷。
[22] 吉同钧：《乐素堂文集》（8卷4册），中华印书局，1932。现藏国家图书馆。吉同钧时任法部郎中，并兼职法律修订馆，为1910年颁布的《大清现行刑律》的实际主稿人。
[23] 汪荣宝时任民政部左参议、左丞，并兼职于修订法律馆和宪政编查馆以及资政院议员。北京大学图书馆现藏汪荣宝手书从宣统元年到宣统三年的日记稿本，天津古籍出版社1987年出版了影印本，中华书局2013年出版了韩策、崔学森的点校整理本。
[24] 章宗祥：《新刑律颁布之经过》（1962年撰稿），载中国人民政治协商会议全国委员会文史资料委员会编《文史资料存稿选辑》第1册，中国文史出版社，2006。
[25] 刘清波主编《杨度集》，湖南人民出版社于1986年出版，2008年又出版了增订版。
[26] 何勤华、魏琼编《董康法学文集》，中国政法大学出版社，2005。
[27] 在陈灵海等制作的《民国时期刑法论文篇名索引》涉及1903～1948年1389篇刑法论文中，除1911年冈田朝太郎的《论大清新刑律重视礼教》等两三篇论战性论文外，整个民国时期几乎没有关于《大清新刑律》的专门研究论文。参见何勤华、李秀清主编《民国法学论文精粹》（第四卷刑事法律篇），法律出版社，2004。
[28] 1947年蔡枢衡自费刊印《中国法理自觉的发展》，对“沈派”与“反沈派”的论争有过精到的评论，该书由清华大学出版社于2005年出版。另外，在蔡先生1982年完稿的《中国刑法史》一书中也有关于《大清新刑律》的相关论述，该书由中国法制出版社于2005年出版。
[29] 李贵连：《〈大清新刑律〉与〈大清现行刑律〉辨正》，《法学研究》1982年第2期。
[30] 李贵连：《沈家本传》，法律出版社，2000。
[31] 李贵连：《近代中国法制与法学》，北京大学出版社，2002。
[32] 黄源盛：《大清新刑律礼法之争的历史及时代意义》，载《中国法律现代化之回顾与前瞻》，台湾大学法学院1993年刊印。
[33] 苏亦工：《明清律典与条例》第十四章“沈家本与中国律典传统的终结”，中国政法大学出版社，2000，第336～369页。
[34] 朱勇：《中国法律的艰辛历程》，黑龙江人民出版社，2002，第332～355页。
[35] 俞江：《倾听保守者的声音》，《读书》2002年第4期。
[36] 苏亦工：《明清律典与条例》，中国政法大学出版社，2000，第336页。
[37] 李秀清：《法律移植与中国刑法的近代化——以〈大清新刑律〉为中心》，《法制与社会发展》2002年第3期。
[38] 范忠信：《沈家本与新刑律草案的伦理革命》，《政法论坛》2004年第1期。
[39] 修改后的同名著作由中国社会科学出版社于2007年出版。
[40] 参见陈煜《清末新政中的修订法律馆——中国法律近代化的一段往事》，中国政法大学出版社，2009；李欣荣《吉同钧与清末修律》，《社会科学战线》2009年第6期；李欣荣《如何实践“中体西用”：张之洞与清末新刑律的修订》，《学术研究》2010年第9期；李欣荣《清末关于“无夫奸”的思想论争》，《中华文史论丛》2011年第3期；陈新宇《从比附援引到罪刑法定——以规则的分析与案例的论证为中心》，北京大学出版社，2007；陈新宇《〈钦定大清刑律〉新研究》，《法学研究》2011年第2期；李启成《清末比附援引与罪刑法定存废之争——以〈刑律草案签注〉为中心》，载《中国法律史学会2013年年会论文集》。
[41] 黄源盛：《法律继受与近代中国法》，元照出版有限公司，2007；张仁善：《礼·法·社会——清代法律转型与社会变迁》，商务印书馆，2013；周少元：《中国近代刑法的肇端——〈钦定大清刑律〉》，商务印书馆，2012；梁治平：《礼教与法律：法律移植时代的文化冲突》，上海书店出版社，2013。
[42] 怀效锋主编《清末法制变革史料》（上下册），中国政法大学出版社，2010。
[43] 黄源盛纂辑《晚清民国刑法史料辑注》（上下册），元照出版有限公司，2010。
[44] 上海商务印书馆编译所编纂《大清新法令》（11卷册），商务印书馆，点校本，2010～2011年陆续出版。
[45] 李启成点校《资政院议场会议速记录——晚清预备国会论辩实录》，上海三联书店，2011。
[46] 高汉成主编《〈大清新刑律〉立法资料汇编》，社会科学文献出版社，2013。