第三章 登记程序
第九条 【登记申请材料的一般要求】申请不动产登记的，申请人应当填写登记申请书，并提交身份证明以及相关申请材料。
申请材料应当提供原件。因特殊情况不能提供原件的，可以提供复印件，复印件应当与原件保持一致。
【相关规定指引】
《物权法》第12条（P408）；《条例》第16条第1款（P417）；《民事诉讼法》第70条第1款（P448）。
【条文解析】
一、关于登记申请书
在不动产登记法律关系中，包括不动产登记申请人和登记机关。申请人向登记机关提出申请时，应当明确作出要求予以登记的意思表示。为了完成某一种登记，申请人将提交若干申请证明材料，但是这些材料林林总总，但都以当事人想要完成的某种登记为唯一目的。因此对登记机关的审核人员而言，都首先需明确申请人提交这一系列证明材料的目的是什么，从而有的放矢进行审核登簿。概言之，登记申请书集中承载着当事人请求登记机关予以登记的意思表示。
二、关于申请人身份证明
申请人的身份证明具体究竟指哪些法律文件，可参照住房和城乡建设部《房屋登记簿管理试行办法》（建住房［2008］84号）附件“房屋登记簿记载内容说明”：
房屋所有权人为法人、其他组织的，记载身份证明上的法定名称；法人或其他组织的身份证明为《组织机构代码证》，没有《组织机构代码证》的，可以为《营业执照》《事业单位法人证书》《社会团体法人登记证书》等。境内自然人的身份证明为《居民身份证》，无《居民身份证》的可以为《户口簿》《护照》、有效军人身份证件等（《军官证》《文职干部证》《士兵证》《学员证》《离休证》《退休证》等）；港澳同胞的身份证明为《港澳居民来往内地通行证》或《港澳同胞回乡证》《居民身份证》；台湾同胞的身份证明为《台湾居民来往大陆通行证》或其他有效旅行证件，在台湾地区居住的有效身份证件或经确认的身份证明；外国人的身份证明为《护照》和中国政府主管机关签发的居留证件。
三、申请材料以提供原件为原则
这里采“原件”与“复印件”的表述，显然是指书面材料。从证据法的角度来看，书证的原件是指原生书证，复印件属于派生书证。
所谓原件，就是制作人以书写、描绘、打印等方法直接把相关内容记录到纸张等载体上而形成的书证。这种书证是制作人就文书内容所制作的初始文本，反映的是文书内容的原始状态，包括原件、原本、底本与正本。
所谓派生书证，就是制作人在原生书证的基础上以复印、描写、抄录、誊写等方法制作的文书，包括文书的副本、抄本、节录本、复印件、影印件等。
原件与复印件的区分，不能只看制作方法，其实质区别应当在于书证内容是否形成于法律事实发生的过程之中，例如商店售票员用复写纸开具发票的第二联和第三联，虽然是“复制”品，但属于原件，而非复印件。
【典型案例】
房产证名字登记错误起诉房管局要求更正[1]
【案情简介】
房产证名字登记错误，造成无法办理房产产权赠予。8月2日，记者从某区人民法院获悉，在法院立案调查后，房地产管理局终于对房产证上的名字予以变更。随后，原告冯某撤诉。
2010年12月16日，冯某办理其所有的某市西矿街的房产产权赠予时，发现被告该市房地产管理局在其房产登记信息中将原告配偶名字登记错误，致使原告长期无法办理过户手续。原告多次向该市房地产管理局提出异议，但未果。7月6日，原告向法院提起行政诉讼，要求被告更正其错误登记行为。
在给被告发起诉手续时，法院行政庭白庭长向被告单位职工问清情况后，积极做原、被告工作，希望双方可以达成和解。经过法院主持，被告市房地产管理局查清登记行为后，主动给原告变更了登记。随后，原告向法院提出撤诉申请。
【实务指引】
申请人姓名登记错误的，将影响申请人的不动产处分权。申请人可向不动产登记机关申请更正登记。
登记申请人的姓名或名称，虽是细节，却关乎整个登记行为的有效性。审查机关要仔细查验申请人的身份信息，要特别注意保证权利人的姓名或名称与不动产登记簿上的姓名或名称一致。但是，对权利主体的审查，也止于形式审查，不可能做到实质审查，比如，某个申请房屋所有权转移登记的申请人提交的身份证、合同文本、支付凭证等都保持一致时，不动产登记机关只能认可其身份的真实性。但是申请人提交的文件究竟是否真实，通过形式审查根本无法确认，若非得要求做实质审查，则需要调查研究甚至诉诸技术手段，这些对登记机关现有的办公条件来说，不具有可操作性。
因此，权利人因姓名登记错误起诉登进机关的，只要登记机关尽到了形式审查中应尽的注意义务，就可以免责。不动产登记确权与司法确权的不同之处，就在于此。前者只具有形式上的推定效力，后者则是从终局意义上定纷止争决定权利归属。
第十条 【共有不动产的登记申请】处分共有不动产申请登记的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人共同申请，但共有人另有约定的除外。
按份共有人转让其享有的不动产份额，应当与受让人共同申请转移登记。
建筑区划内依法属于全体业主共有的不动产申请登记，依照本实施细则第三十六条的规定办理。
【相关规定指引】
《物权法》第93条、第97条、第101条、第105条（P409、410）；《条例》第14条第1款（P417）。
【条文解析】
一、关于物权共有及共有人的处分权
（一）物权的共同共有和按份共有
物权的共有，狭义上指所有权的共有，但《中华人民共和国物权法》105条规定用益物权和担保物权也参照共有的规定，此类共有称为“准共有”，就不动产登记而言，无论是狭义的共有，还是“准共有”，都不再加以区分。
物权的共有，可分为共同共有和按份共有。
共同共有，指数人不分份额地共同享有某一个物权的共有形态，或者依一定原因成立共有关系的数人，基于共同关系，而共享一个物权的状态。共同共有关系有如下几个特点：一是共同共有人之间不分份额；二是共同共有的发生以共同关系为基础，通常只存在于婚姻家庭领域内和具有一定亲属关系的自然人之间。
按份共有，指两个或两个以上的共有人按份额（应有部分）对共有财产享有权利和分担义务的法律状态。按份共有的法律特征是：其一，按份共有的共有人对共有财产存在一定的份额；其二，按份共有的主体为两个或两个以上；其三，按份共有人对其物权份额享有相当于所有权的权利。
（二）共有人的处分权
就按份共有人而言，由于共有人之间有明确的权利份额，因而共有人的权利大小是可以确定的，这就为部分共有人单独行使处分权提供了前提。但是，按份共有人之间毕竟属于共有关系，而非各自独立的物权所有人，故其中部分共有人的变更，会影响到整个共有物的利用，更为重要的是，原本维持按份共有关系的人身信任关系可能受到冲击，从而影响其他共有人的利益，或者违背其他共有人当初设立或加入按份共有关系的初衷。因此，《中华人民共和国物权法》对按份共有人处分共有物权的行为作出了一定的限制，即未另有约定的，需要通过其他三分之二以上共有人的同意，否则就属于无权处分。而共同共有关系中，共有人之间特殊的人身关系更加紧密，在处分共同共有的物权时，需要全体共有人的同意。
共有人处分共有物需要申请登记的，登记程序自应担负起保护共有人财产权利的职责，至少应当在形式上不允许共有人违背物权法的规定行使处分权，故本条规定处分共有不动产申请登记的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人共同申请，但共有人另有约定的除外。
二、关于按份共有人须与受让人共同申请登记
在本条中规定，按份共有人转让其不动产权利份额应当与受让人共同申请转移登记，这与其他的物权转移登记相比有何特殊之处?事实上，其与普通的物权转移登记申请规则相比，并无特殊之处，即均遵循着“依双方法律行为转移物权需共同向登记机关申请转移登记”的一般规则。
关于哪些情形下须双方申请登记，哪些情形下只需单方申请登记，《条例》第14条做了集中规定。
该条第1款规定，因买卖、设定抵押权等申请不动产登记的，应当由当事人双方共同申请。该款表达的核心意思是，根据双方法律行为发生物权转移的，作出意思表示的双方均应向不动产登记机关证明自己确曾作出过此种意思表示，从而在形式审查范围内确保物权在因登记发生转移前已经具备了相应的债权基础。如果物权转移的意思表示不是以双方法律行为（合意）为基础，而是以单方法律行为或者无需意思表示受领人的法律行为为基础，则仍只需单方提出登记申请。此外，对于非依法律行为取得物权的情形，当然无需双方共同申请登记，因为物权的设立、变更、消灭，基于法律事实，要么基于事实行为。
《条例》第14条第2款基本遵循了上述标准，该款规定，属于下列情形之一的，可以由当事人单方申请：（1）尚未登记的不动产首次申请登记的；（2）继承、接受遗赠取得不动产权利的；（3）人民法院、仲裁委员会生效的法律文书或者人民政府生效的决定等设立、变更、转让、消灭不动产权利的；（4）权利人姓名、名称或者自然状况发生变化，申请变更登记的；（5）不动产灭失或者权利人放弃不动产权利，申请注销登记的；（6）申请更正登记或者异议登记的；（7）法律、行政法规规定可以由当事人单方申请的其他情形。不动产首次登记及不动产灭失，乃基于物的产生或消灭而自动取得或丧失物权；在遗赠中，只要受遗赠人表示接受遗赠即可发生法律效力进而可以单方申请转移登记；依有权部门的法律文书或者行政决定发生物权变动，乃基于法律的直接规定，故可直接单方申请登记；第4项属于权利主体身份信息或者权利自然状况的变化，不涉及其他人的利益，故允许单方申请登记；权利人放弃不动产权利的意思表示属于无意思受领人的法律行为，单方作出此种意思表示即可申请登记；更正登记和异议登记都是对已有登记瑕疵或错误的修正，只要单方提供证据证明即可，因而可以单方申请登记。
【典型案例】
熊某诉佳年华置地有限责任公司房屋买卖合同纠纷案[2]
【裁判要旨】
在房屋买卖关系中，房屋所有权转移登记手续属于房屋买卖合同义务本身的内容，买卖双方依法负有共同申请登记的义务。在买受人委托开发商代办证件的场合中，买受人在履行合同约定的交清购房款、提交委托被告办理分户产权证的委托书、承诺书、申请书等相关资料的协办义务后，出卖人应当按照约定及时履行转移登记办理手续，否则应当承担违约责任。
【案情简介】
原告熊某诉称，2009年5月17日，原告与被告佳年华置地有限责任公司签订《商品房买卖合同》，购买商品房。合同约定原告委托被告办理房屋权属转移登记，若因被告原因未能在商品房交付之日起365日内取得房屋所有权证书，合同继续履行，被告按日计算向原告支付已付款万分之一的违约金。2009年12月31日前被告向原告交付该商品房，按约定应于2010年12 月31日前取得房屋所有权证书，但被告实际于2012年11月底才通知原告领取房屋所有权证。原告已按约定支付了购房款202986元，但被告逾期取得房屋所有权证书。原告据此向人民法院起诉，请求人民法院依法判决：一、被告支付原告逾期取得房屋所有权证书违约金14304.49元；二、被告承担本案诉讼费用。
被告辩称：一、根据《城市房地产开发经营管理办法》第33条的规定及商品房买卖合同补充协议第四条的约定，办理房屋产权登记手续是买受人的法定义务，作为出卖人是配合、协助的角色，根据补充协议第四条的约定，出卖人受买受人的委托办理产权证，买受人才是办理房屋产权证的主体，出卖人仅为协助、配合义务；二、买受人委托出卖人办理房屋产权证属无偿委托，除非出卖人具有重大过错、故意或者恶意，买受人无权要求出卖人承担责任。
【裁判理由】
依原、被告双方约定，办理房屋所有权转移登记为双方共同申请办理，并由原告委托被告进行办理，该约定符合《房屋登记办法》第32条“发生下列情形之一的，当事人应当在有关法律文件生效或者事实发生后申请房屋所有权转移登记：（一）买卖；……”、第12条“申请房屋登记，应当由有关当事人双方共同申请，但本办法另有规定的除外。”之规定。故涉争房屋所有权转移登记系应由双方共同申请办理之事项，原、被告双方均应履行其于办理房屋权属转移登记过程中所负之法定、约定之义务。由于办理房屋所有权转移登记还须交纳相应的税费并提交办证所需资料等，故涉争房屋所有权转移登记能否依约及时办理不仅取决于被告是否及时交纳相应的税、费并将办理涉争房屋权属转移登记的资料及时提交房屋登记机构，也取决于原告是否及时履行委托协办义务。
依双方补充协议之约定，原告委托被告代为办理涉争房屋权属证书，并约定应由原告预交相应税、费及办证资料于被告。本案中，原告按照合同约定交纳了购房款，并于2010年3月16日，涉案房屋交付时，提交了委托被告办理分户产权证的委托书、承诺书、申请书等相关资料，故本院认为原告已于该日完成其于办理房屋转移登记过程中其所负之协办义务。
被告作为涉案房屋的出卖人，其负有的产权转移义务乃买卖合同之内的合同义务，该义务的履行直接关系作为买受人的原告的合同目的能否得到实现，不能完全从买卖合同中割裂开，且履行该义务与违反该义务的违约责任已在双方《商品房买卖合同》中明确约定，故不能将产权转移义务单独作为委托关系而进行审查，因此，本院对被告的上述辩称意见不予采纳。
综上认定，被告佳年华公司并未提交充足、可采信之证据证明其已经及时履行了上述约定之办证义务，亦未提交足以证明逾期办证系因合同关系以外的第三方等不可归责于被告的其他原因造成，故被告依法应当承担举证不能的不利后果。最终，法院判决被告向原告赔偿违约金2450元，并承担本案诉讼费。
【实务指引】
买房时委托开发商办房产证，开发商迟迟没办下来，怎么办?
在房屋买卖关系中，房屋所有权转移登记手续属于房屋买卖合同义务本身的内容，买卖双方依法负有共同申请登记的义务。在买受人委托开发商代办证件的场合中，买受人在履行合同约定的交清购房款、提交委托被告办理分户产权证的委托书、承诺书、申请书等相关资料的协办义务后，出卖人应当按照约定及时履行办理转移登记的义务，否则应当承担违约责任。
在商品房买卖关系中，形成了由卖方受买方委托统一办理产权证的惯例。但是，业主历经波折长时间无法取得房屋所有权证书的情形常常发生。卖方办事效率低下是原因之一，而整个开发项目难以通过相关行政审批也是其中的一个重要原因。因此，为了保全此项合同利益，在签订房屋买卖合同时，买方应当认真查看其中约定办理转移登记手续的相关条款，在卖方逾期仍不办理该项手续时，应当及时向其主张违约责任。
尽管法律规定不动产买卖应当由交易双方办理转移登记手续，但出于便捷的目的，由一方委托另一方办理的情况普遍存在。不动产登记机构应当注意查验申请人是否提交了符合规定的委托代理合同或授权委托书。
第十一条 【登记申请的法定代理】无民事行为能力人、限制民事行为能力人申请不动产登记的，应当由其监护人代为申请。
监护人代为申请登记的，应当提供监护人与被监护人的身份证或者户口簿、有关监护关系等材料；因处分不动产而申请登记的，还应当提供为被监护人利益的书面保证。
父母之外的监护人处分未成年人不动产的，有关监护关系材料可以是人民法院指定监护的法律文书、经过公证的对被监护人享有监护权的材料或者其他材料。
【相关规定指引】
《民法通则》第12条、第13条、第14条、第18条（P448、449）。
【条文解析】
一、监护人资格应予审查
无行为能力人和限制行为能力人，可以统称为不完全民事行为能力人。按照《中华人民共和国民法通则》第14条的规定，不完全行为能力人的监护人就是其法定代理人。而有资格担任监护人的，主要是被监护人的父母、配偶、子女等近亲属，因此，在监护人代理被监护人申请不动产登记时，提供户口簿通常可以证明这种亲缘关系的存在，尤其对未成年人而言，父母提供户口簿即能证明其具有法定代理人资格。但是，当未成年人父母之外的人担任监护人时，监护人依法由未成年人所在的居委会或所在单位指定，对此种指定不服的，由人民法院申请指定。因此，父母之外的监护人处分未成年人不动产的，有关监护关系材料可以是人民法院指定监护的法律文书、经过公证的对被监护人享有监护权的材料或者其他材料。
二、监护人处分被监护人不动产进行登记须有书面保证
监护人能否处分被监护人的不动产?在什么条件下可以处分?通过转让等方式处分被监护人不动产时，应该履行怎样的程序?
《中华人民共和国民法通则》第18条规定，监护人有保护被监护人财产权益的职责，除为被监护人利益外，不得处分被监护人财产。在实践当中，因监护人处分被监护人财产引发纠纷的情形，多见诸于两种情形：第一种情况是父母离婚后，未成年人随父母中的一方生活，与未成年人生活的一方监护人，对另一方支付的生活医疗等费用、未成年人的不动产等财产权利进行处分，从而引起另一方监护人的不满，由此引发纠纷；第二种情况是，成年精神病人的监护人（可能是父母、子女或配偶等人）处分被监护人的不动产。在这两种情形中，有的因被监护人生活需要而处分，有的因监护人本人的不正当目的而处分。
在监护人处分被监护人的不动产并申请办理登记时，该处分行为究竟是否有利于被监护人的利益，登记机关无法做出实质审查。《实施细则》的规定要求监护人出具为被监护人利益的书面保证，只是一种法律宣示和提醒程序，这种程序最多可以起到警示恶意处分行为的作用，无力制止恶意处分行为的发生。在国外，有监护监督人制度，法院或者被监护人所在的社区或组织通常担任监护监督人，监护人处分被监护人的财产需要征得监护监督人的同意。但我国在这一方面显然存在明显的制度空缺。对于这一制度空缺的填补，只能寄希望于民事基本制度的完善，不动产登记法不适于担此重任。
【典型案例】
监护人有权处理被监护人的财产吗?[3]
【案情简介】
2010年朱某与丈夫王某协议离婚，约定儿子小王由王某抚养，4间平房归5岁儿子小王所有。离婚后朱某便外出打工，直到今年7月朱某回家时才发现，送给儿子的房子被邻居张某圈到他家院子内，经了解得知前夫王某将房屋卖给了邻居。原来朱某外出打工不久，邻居张某向王某提出买房。王某称离婚时约定房屋归其儿子小王所有。张某遂劝说：“虽然给小孩了，还是你建的房子，小孩由你养，房子当然有权卖。只要你卖房，纠纷我解决。”于是王某便与张某签订了房屋买卖合同，将儿子小王所有的房屋卖给了张某。怕朱某事后知道，阻止卖房，两人还签订了一份租房协议。
但朱某回来后还是发现了王某明租暗卖房屋的事实，便要求张某返还房屋，张某不同意，朱某便以儿子小王的名义将前夫王某和邻居张某起诉到法院，要求确认房屋买卖合同无效，返还房屋。
【裁判理由】
法院经审理认为，王某在与朱某离婚时约定房屋归儿子小王所有，其对房屋已无处分权，虽然其是小王的监护人，但并不是为了小王的利益，因此不得处理小王的财产；邻居张某明知房屋归小王所有，还恶意串通王某签订了房屋买卖合同，损害了小王的利益，遂依法认定该房屋买卖合同无效，张某应该将房屋返还给小王，王某将房款退给张某。
【实务指引】
我国《中华人民共和国民法通则》明确规定，监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。父母是未成年人的法定监护人，应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产和其他合法权益，非为被监护人的利益，如重大疾病需要治疗、出国留学等，不得处分被监护人的财产。
本案中，孩子的抚养权归父亲，父亲仅是孩子财产的代管人，而非财产的所有人，未成年人与成年人一样享有财产所有权，任何人不得侵害，故父亲不能任意处置孩子名下的财产。王某擅自卖房的行为不仅侵害了小王的合法权益，同时也侵犯了朱某对孩子的监护权。
第十二条 【登记申请的委托代理】当事人可以委托他人代为申请不动产登记。
代理申请不动产登记的，代理人应当向不动产登记机构提供被代理人签字或者盖章的授权委托书。
自然人处分不动产，委托代理人申请登记的，应当与代理人共同到不动产登记机构现场签订授权委托书，但授权委托书经公证的除外。
境外申请人委托他人办理处分不动产登记的，其授权委托书应当按照国家有关规定办理认证或者公证。
【相关规定指引】
《民法通则》第63条、第64条、第65条（P449）。
【条文解析】
一、不动产登记申请的实质是向登记机关为一定意思表示
向不动产登记机关提出登记申请，本质上是依照法律作出要求不动产登记机关履行登记职责之意思表示的行为。因此，不动产登记申请可以委托他人代理提出。而授权委托书正是委托代理关系存在的直接证据。委托人在授权委托书上签字或盖章，才能表明委托人确有委托他人代理自己办理法律事务的意思表示。委托人是自然人的，一般指签名，对于没有能力书写姓名的自然人，可以摁指印；委托人是法人的，应当加盖法人公章。
二、自然人委托申请登记的授权委托书须在登记现场作成
关于授权委托书的签订，《实施细则》将申请人中的自然人委托人与组织体委托人区分开来，对自然人委托人出具授权委托书的形式作出了特别要求，规定自然人委托他人申请登记的，授权委托书应当由委托关系双方在不动产登记机构现场予以办理，除非该授权委托书经过公证。这一特殊规定意义重大：其一，对自然人而言，房屋、土地等不动产是其安家立命、生产生活最重要的物质保障，一旦被无权代理人处分，则将严重影响真正权利人的利益，现场签订授权委托书，可以确保委托关系的真实性；其二，与法人等组织体委托人不同，自然人的签名更容易被伪造，且没有其他材料可以佐证授权委托书的真伪；而法人等组织体委托人的印章较难伪造，且代理人申请登记时，往往还需要提交其他材料，这些材料一般保存在委托人内部，非经委托人同意，代理人很难取得，从而使伪造材料骗取登记的行为不易发生。《实施细则》对自然人出具授权委托书作出特别规定，正是基于这些原因。要求自然人委托人与代理人在登记申请现场签订授权委托书，等于是经过了登记机构的“公证”。如果当事人自愿放弃此种方式的，可以在公证机关进行公证或按照国家有关规定进行认证。
【典型案例】
梁某某与姚A、姚B抵押权纠纷上诉案[4]
【案情简介】
被上诉人姚A与姚B系姐妹关系，2008年6月份，被上诉人姚B因赌博欠账，经别人介绍认识上诉人梁某某，并以姚A的名义向上诉人梁某某借款，梁某某让其提供抵押担保，被上诉人姚B伪造姚A的身份证并利用其房屋所有权证（房权证字第0800####号，房屋地址该市道清新巷##号银康花园安％号楼东＆单元*层东户）做抵押，于2008年6月10日和梁某某签订了抵押借款协议书，并在区公证处办理了房产抵押公证，被上诉人姚B与上诉人梁某某在该市房管局就被上诉人姚A的房屋（房权证字第0800####号）办理了抵押登记。
2008年10月被上诉人姚B以姚A的名义向上诉人梁某某出具了一张250000元的借条。区人民法院于2010年1月11日做出刑事判决，认定2008 年6月，被上诉人姚B伪造其姐姚A的身份证并利用姚A的房屋所有权证作为抵押，以姚A的名义先后向梁某某借款250000元。并以姚B犯诈骗罪判处其有期徒刑10年。该判决已生效。目前被上诉人姚B在郑州女子监狱服刑。
被上诉人请求法院认定该抵押协议无效。
【裁判理由】
原审法院认为：区人民法院作出（2010）刑初字第7号刑事判决书，认定2008年6月，被上诉人姚B伪造其姐姚A的身份证并利用姚A的房屋所有权证作为抵押，以姚A的名义先后向梁某某借款250000元。故被上诉人姚B以被上诉人姚A的名义向上诉人梁某某借款并用姚A的房屋进行抵押的行为，并非姚A的真实意思表示，该借款抵押行为对姚A不具有法律约束力，因此姚A要求认定梁某某与姚B用房权证字第0800####号房屋所做的抵押而签订的抵押协议无效的诉讼请求无效符合法律规定，予以支持。
根据《中华人民共和国民法通则》第55条、第58条之规定，判决如下：姚B与梁某某以姚A所有的位于新乡市道清新巷*号银康花园安*号楼东*单元*层东户房屋所签订的住宅房屋抵押借款协议书无效。诉讼费50元，由姚B承担。
上诉人梁某某不服原审判决，提起上诉称：被上诉人姚A在一审中要求变更诉讼请求，法庭同意但一审判决书中却未显示，这是违反法定程序的。并且一审判决认定事实不清，适用法律不当。姚A、姚B姐妹两个有串通行为，房屋抵押借款协议应为有效协议。
被上诉人答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
二审院经审理查明的事实与原审认定的事实相同。
二审法院认为：姚B伪造其姐姚A的身份证并利用姚A的房屋所有权证作为抵押，以姚A的名义向梁某某借款的事实清楚，证据充分，足以认定。姚B以用姚A的房屋进行抵押姚A并不知情，事后也未同意。故抵押并非姚A的真实意思表示，该借款抵押行为对姚A不具有法律约束力。因此姚A要求认定梁某某与姚B用房权证字第0800####号房屋所做的抵押而签订的抵押协议无效的诉讼请求符合法律规定，予以支持。
一审起诉时姚A要求确认抵押合同无效，庭审中经法院释明引导姚A明确诉讼请求为要求确认抵押协议无效以及抵押产生的权利无效，这并不违反法律规定，梁某某该上诉理由缺乏根据，不能成立。梁某某称姚A、姚B姐妹两个有串通行为，但未能提供证据，该上诉主张亦不能成立。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第170条第1款第（1）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人梁某某负担。
【实务指引】
在本案中，如果严格落实《实施细则》关于自然人委托人作成授权委托书的要求，则将有效避免纠纷的发生。
本案姚B伪造身份证后，除非姚B在面部表征上与姚A极为相似以至于难以辨认，否则无论是在公证机关进行公证，还是在不动产登记机关进行登记，都将被发现身份证与姚B本人并非同一人。姚B即使想出具授权委托书，也绝无可能，因为必须要姚A本人到场，或者与其共同前往公证机关进行公证。
但是，如果姚B伪造的身份证上的头像就是其本人，而姓名又是“姚A”，且其本人持有姚A的房产证，则无论是公证还是在申请登记现场，假冒行为都难以被发现。此时，公证机关和不动产登记部门都尽到了形式审查的义务，对于姚A的损失，无需承担责任。
这个案例对实践的启发意义在于，公民本人的身份证明、不动产权簿证，都不应当轻易借予他人，否则将可能招致难以估测的法律风险。
第十三条 【登记申请的撤回】申请登记的事项记载于不动产登记簿前，全体申请人提出撤回登记申请的，登记机构应当将登记申请书以及相关材料退还申请人。
【相关规定指引】
《物权法》第14条（P408）；《条例》第15条（P417）；《房屋登记办法》第21条、第81条（P441、446）；《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第8条（P456）。
【条文解析】
一、撤回不动产登记须满足两个条件
（一）撤回登记申请之请求应在登簿之前提出
不动产登记依次包括申请、受理、审核、登簿、发证五个环节。在这里应当以登簿的完成为标准。原因在于，申请登记的事项一旦登记在不动产登记簿中，就进入了供社会公众查询的信息范围，从而产生了相应的公示公信效力，也就发生了物权变动的效力。为了保护公众的信赖，维持登记簿的公信力，只要申请登记的信息已经登簿，则不能再撤回。
对此，《中华人民共和国物权法》第14条明文规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。发证程序后于登簿程序发生，且根据《中华人民共和国物权法》第17条的规定“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。”因此，撤回不动产申请的请求，须在登簿完成前提出。
（二）撤回登记申请之请求须由全体申请人提出
在申请人为两人或两人以上的，要求不动产登记机构履行登记职责的意思表示属于全体申请人的合意。如需撤回不动产登记申请，则应当由全体申请人重新达成撤回的合意，才足以否定先前的合意。否则，在只有部分申请人作出撤回的意思表示时，其他申请人的意愿并不明确，如果登记机关在此种情形下同意撤回，就等于违背了其他申请人的意愿。换个角度来看，申请人之间关于不动产登记的申请不能达成一致的意思表示，就意味着对登记所要产生的物权效力没有达成合意，即产生了物权纠纷。因此，只有部分申请人提出撤回申请的，不动产登记机关应当中止登记程序，告知申请人在纠纷解决之后再继续办理登记事项。当事人要么经过协商达成登记或撤回登记的合意，要么由裁判机关决定是否应当登记。
二、不动产登记申请之撤回不同于不动产登记的撤销
不动产登记申请的撤回，于申请登记的事项产生物权效力之前提出，目的正是在于阻止这种效力的发生。而不动产登记的撤销，是指本不应取得登记的事项已经完成登簿程序，导致实际的权利状况与登记信息所表明的权利状况不符，从而需要涂销此种登记信息，使其重归于从未办理该次登记的状态。
不动产登记申请的撤回制度，在《条例》中亦明确规定；而不动产登记的撤销，并非《条例》及《实施细则》明文规定的登记类型，而是源于具体行政行为可撤销的行政法原理。
【典型案例】
邓某诉某市房地产管理局撤销房屋登记案[5]
【裁判要旨】
作为登记原因行为的民事合同被法院判决认定为无效的，权利人有权持法院判决请求登记机关撤销原登记。
【案情简介】
原告邓某与第三人王某原系夫妻关系，1998年双方解除婚姻关系时王某曾书面承诺：因无力偿还邓某之债，待旧村改造换楼房时，给邓某一套70平方米左右的楼房。
后旧村改造，王某换得本村三套楼房，但拒绝履行承诺，双方产生纠纷诉至法院，人民法院作出民事判决书，判令第三人王某交付原告邓某面积为70平方米楼房一套。
2005年，王某与其哥哥签订了以房抵债协议，将自己旧村改造所换房屋中的一套转让予其哥哥。之后该“以房抵债”协议被生效的民事判决书确认为无效协议，判决生效日期为2007年5月。
2007年2月，被告市房产管理局依据“以房抵债协议”等材料，第三人王某的哥哥颁发了房屋权属证书。原告邓某认为该颁证行为妨碍了自己实现对涉案房屋的权利，遂诉至法院，请求人民法院判决撤销被告市房产管理局为第三人王某哥哥所颁发的房屋权属证书。
【裁判理由】
本案中，王某虽然与其哥哥签订了“以房抵债协议”将自己所拥有的房屋所有权转移给其哥哥，但该协议属无效协议。“以房抵债协议”被确认无效后，其法律结果就是，该协议不具有“有效性”且自始无效、当然无效。房屋的权属不能因该无效协议的签定而发生转移，因此，以该“以房抵债协议”为基础的申请房屋变更登记的申报材料就成为与房屋权属的实际情况不一致的虚假材料，即所谓的房屋登记申报不实。根据《房屋登记办法》第81条规定，司法机关、行政机关、仲裁委员会发生法律效力的文件证明当事人以隐瞒真实情况、提交虚假材料等非法手段获取房屋登记的，房屋登记机构可以撤销原房屋登记，收回房屋权属证书、登记证明或者公告作废。因此，王某隐瞒真实情况提交无效的虚假材料，骗取房屋登记，其登记结果必然错误，法院应当依法撤销该房屋转移登记行为。从司法审查角度来说，房屋登记机关依据申请人提供的虚假的、不真实的申请材料进行了错误登记，造成错误登记的责任虽然不在行政机关，但客观上造成了该登记行为赖以作出的证据是申请人提供的虚假的、不真实的材料，归结到法律上就属于《行政诉讼法》第54条第2项第1目规定的具体行政行为“主要证据不足”，因此应当“判决撤销”。
【实务指引】
对房屋权属等物权登记错误的，权利人、利害关系人可以根据具体情况选择通过行政救济或司法救济途径解决。
一、行政救济途径
当登记错误的原因不是基础民事关系无效或被撤销，而是登记机关自身的原因时，应当通过行政程序寻求救济。
登记利害关系人权利的行政救济，是指登记机关的自力救济或利害关系人通过行政复议救济两种形式。登记机关的自力救济是指登记机构因内部监督而自行主动纠正、矫正或改正可能发生或业已给利害关系造成损失或损害的不当登记行为，包括申请不实、错误和违法的登记行为。监督包括权力和权利监督两种。前者来自登记机构自身以及同级行政主体间的建议、批评和上级机关的审查、指令；后者来自利害关系人的申请、申诉和举报。房屋登记利害关系人相关权利行政救济的表现形式是：房产利害关系人认为登记记载错误或不当，向房产登记机构申请变更登记、更正登记、异议登记和注销登记。
根据《中华人民共和国物权法》第19条规定：“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。”《房屋登记办法》第74条规定：“权利人、利害关系人认为房屋登记簿记载的事项有错误的，可以申请更正登记。”第76条规定：“利害关系人认为房屋登记簿记载的事项错误，而权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。”根据上述规定，如果房屋登记行为的利害关系人，认为登记机关进行了错误的房屋登记，可以直接申请登记机关进行更正登记，或撤销原登记重新进行登记。如果登记机关不予进行更正登记，利害关系人可依法提起行政复议或提起行政诉讼请求法院进行司法审查。
二、民事救济途径
对于仅因登记机关审查不严而导致登记错误的，可以直接提起行政诉讼。但是，根据《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第8条的规定“当事人以作为房屋登记行为基础的买卖、共有、赠与、抵押、婚姻、继承等民事法律关系无效或者应当撤销为由，对房屋登记行为提起行政诉讼的，人民法院应当告知当事人先行解决民事争议，民事争议处理期间不计算在行政诉讼起诉期限内；已经受理的，裁定中止诉讼。”故，因作为登记原因的基础关系发生错误而需要撤销登记的，应当先提起民事诉讼，然后持胜诉判决请求登记机关办理相关登记。
本案中，由于作为登记原因行为的民事合同已被法院确认无效，权利人当然有权持法院判决请求登记机关撤销原登记。
第十四条 【因继承、遗赠申请的登记】因继承、受遗赠取得不动产，当事人申请登记的，应当提交死亡证明材料、遗嘱或者全部法定继承人关于不动产分配的协议以及与被继承人的亲属关系材料等，也可以提交经公证的材料或者生效的法律文书。
【相关规定指引】
《条例》第16条（P417）；《司法部、建设部关于房产登记管理中加强公证的联合通知》第1条、第2条、第3条（P462、463）。
【条文解析】
一、该条明确了因继承、遗赠申请不动产登记应提交的材料
根据《中华人民共和国继承法》第3条的规定，遗产是指公民死亡时遗留的个人合法财产。因遗产发生继承、遗赠需要转移登记的，应当提交能够证明权利主体、权利客体以及继承或遗赠事实发生的证明材料。《中华人民共和国继承法》第2条规定，继承自被继承人死亡时发生。因此，要求提交死亡证明，是为了证明被继承人或遗赠人确已死亡，这是继承发生的前提；遗嘱或者遗赠协议，是遗嘱继承人或者受遗赠人享有相应继承权利的证据，因此，在申请转移登记时必须提交遗嘱、遗赠协议或者与被继承人存在亲属关系的材料。此外，从法律行为生效的角度来看，遗嘱以及遗赠协议作为死因行为，在遗嘱人或者遗赠人死亡时业已生效。就法定继承而言，被继承人死亡时凡未声明放弃法定继承权的继承人，自被继承人死亡时即已经取得了遗产的共同共有权，只不过尚未确定其个人应继承的具体份额而已。
由于遗产的继承或者受遗赠方通常不是一个继承人，而是数个继承人，因而对于以继承或受遗赠为由提起登记申请的情形，需要特别防范因部分继承人或受遗赠人单独完成登记从而侵犯其他继承人或受遗赠人权利的情形。在实践中，个别法定继承人试图隐瞒其他继承人完成登记申请，以达到“独占”遗产的目的。这种做法往往造成家庭内部矛盾，甚至使不动产登记机关卷入诉讼之中。有鉴于此，本条规定应当提交“全部法定继承人关于不动产分配的协议”。
二、公证并非继承、遗赠申请不动产登记的法定必经程序
长期以来，我国在继承和遗赠房产的物权变动登记申请中，登记机关普遍要求申请人提供遗嘱公证书、继承权公证书、接受遗赠公证书等公证文件，否则不予办理相关登记手续。然而，此项公证费用一般按收益额的1.2％～0.1％的差额累进收取，动辄成千上万，对普通群众而言，加重了他们的经济负担。事实上，这一要求并不符合《中华人民共和国物权法》《条例》以及最高人民法院司法解释的相关规定。具体分析如下：
（一）《中华人民共和国物权法》未规定因继承申请不动产转移登记须提供公证材料
《中华人民共和国物权法》第9条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。因此，因继承而导致房屋产权变动的，应当进行登记，否则不发生物权变动的法律效力。对于登记所需材料，《中华人民共和国物权法》规定，当事人申请登记，应当根据不同登记事项提供权属证明和不动产界址、面积等必要材料。此外，《中华人民共和国物权法》第12条规定，登记机构应当履行下列职责：（一）查验申请人提供的权属证明和其他必要材料；（二）就有关登记事项询问申请人；（三）如实、及时登记有关事项；（四）法律、行政法规规定的其他职责。申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看。
那么，因继承申请不动产转移登记，是否只有经公证的材料才算是《中华人民共和国物权法》第12条规定的“权属证明和其他必要材料”呢?
答案是否定的。不动产权利证书本身，就是权属证明。至于其他必要材料，也仅仅以证明继承或受遗赠法律关系的存在为必要。例如，在通常情况下，继承人持死亡证明、房屋产权证、国有建设用地使用权证、户口簿，就能够分别证明继承事实的发生、遗产的存在以及继承资格的合法性，缺少公证材料，不应成为登记机关拒绝登记的理由。
（二）以便民为立法为导向的《条例》亦未规定公证程序
《条例》以“方便群众申请登记，保护权利人合法权益”为立法导向，确定了“不动产登记遵循严格管理、稳定连续、方便群众的原则”。《条例》第14条明确规定，继承、接受遗赠取得不动产权利的可由当事人单方提出申请。
而且，《条例》第16条对当事人申请所需提交的材料也做了明确规定：（一）登记申请书；（二）申请人、代理人身份证明材料、授权委托书；（三）相关的不动产权属来源证明材料、登记原因证明文件、不动产权属证书；（四）不动产界址、空间界限、面积等材料；（五）与他人利害关系的说明材料；（六）法律、行政法规以及本条例实施细则规定的其他材料。
（三）《细则》从征求意见稿到最终稿的条文变化明显有澄清分歧的用意
在2015年3月26日公布的《不动产登记暂行条例实施细则》（征求意见稿）中，关于因继承提起的不动产登记应该提交哪些材料，规定甚为散乱，分别规定在第13、35、51、54、63、116条等条文中。而在该《实施细则》最终稿中，特意对因继承提起的登记申请应当提交哪些材料以及公证材料是否必须提交做出了单独的规定，采用的表述为“也可以提交经公证的材料或者生效的法律文书”，这意味着，在提交了《实施细则》第14条前句规定的材料后，可以不提交经公证的材料或者生效的法律文书。由此可见，《实施细则》正式将公证自愿作为一个原则加以确立。
三、公证自愿原则下应如何解决继承登记问题
无疑，强制公证制度取消之后，加重了登记机关对于继承登记申请的审核任务。为了保证继承登记的准确性，可以从以下几个方面着手解决：（1）增加法律审核力量。当事人未经公证即申请办理继承转移登记的，原公证机关的审核任务实际上由登记机关替代承担，而继承当事人的亲属关系有时比较复杂，需要更深程度的实质审查，登记机关可以增加人手，并专设继承登记审核场所专事专办；（2）向社会购买专业法律服务。登记机关可以聘请律师或者其他专业人员辅助调查审核，如果聘请的人员审核不严导致登记错误的，登记机关可以向其追究赔偿责任，从而既减轻登记机关的负担，又确保服务质量；（3）提高登记机关审核人员的法律素养。继承主要是对《中华人民共和国婚姻法》《中华人民共和国继承法》等法律的适用，在深入掌握相关法律规范、理解继承法律关系的前提下，审核工作的开展将更加顺畅到位；（4）提倡被继承人生前采取相关准备措施。如登记机关可以开设遗嘱见证窗口，鼓励被继承人在生前前往登记机关现场制作遗嘱，由登记机关工作人员担任遗嘱见证人；大力宣传公证的重要作用，引导群众自愿公证；（5）在法律允许的范围内，对继承登记申请材料的全面性提出更高要求，通过证明材料的相互佐证来降低错误登记的风险。
【典型案例】
陈某华诉M市某区住房和城乡建设局不履行房屋登记法定职责案案[6]
【裁判要旨】
因继承提起的不动产登记申请，不以提交公证材料为必要。不动产实行统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。《司法部、建设部关于房产登记管理中加强公证的联合通知》不属于法律、行政法规、地方性法规、规章的范畴，且与《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国继承法》《房屋登记办法》等有关法律法规相抵触，不能成为房屋登记主管部门不履行房屋登记法定职责的依据。
【案情简介】
原告陈某华诉称：M市某区双龙大道833号南方花园a组团23－201室住房原为曹某林所有。2011年5月23日，曹某林亲笔书写遗嘱，将该房产及一间储藏室（8平方米）以及曹某林名下所有存款金、曹某林住房中的全部用品无条件赠给陈某华。后曹某林于2011年6月22日在医院去世。2011年7月22日，原告经M市公证处作出公证，声明接受曹某林的全部遗赠。2011年8月3日，原告携带曹某林遗嘱、房产证、公证书等材料前往被告下设的房地产交易中心办理过户手续被拒绝。2011年10月10日，原告向被告提出书面申请要求被告依法为其办理房屋所有权转移登记，被告于2011年10月27日书面回复，以“遗嘱未经公证，又无‘遗嘱继承公证书’”为由不予办理遗产转移登记。综上，原告认为被告强制公证的做法，与我国现行的《中华人民共和国继承法》《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国公证法》等多部法律相抵触。故提起行政诉讼，要求法院确认被告拒为原告办理房屋所有权转移登记的行为违法，责令被告就该涉案房屋为原告办理房屋所有权转移登记。
被告区住建局辩称：根据《司法部、建设部关于房产登记管理中加强公证的联合通知》（以下简称《联合通知》）第2条之规定：“遗嘱人为处分房产而设立的遗嘱，应当办理公证。遗嘱人死亡后，遗嘱受益人须持公证机关出具的‘遗嘱公证书’和‘遗嘱继承权公证书’或‘接受遗赠公证书’，以及房产所有权证、契证到房地产管理机关办理房产所有权转移登记手续。处分房产的遗嘱未经公证，在遗嘱生效后其法定继承人或遗嘱受益人可根据遗嘱内容协商签订遗产分割协议，经公证证明后到房地产管理机关办理房产所有权转移登记手续。对遗嘱内容有争议，经协商不能达成遗产分割协议的，可向人民法院提起诉讼。房地产管理机关根据判决办理房产所有权转移登记手续。”而本案原告陈某华仅依据曹某林所立书面遗嘱为依据提出房屋所有权转移登记申请，该遗嘱并未经过公证，且原告也未提供该遗嘱分割协议，故不符合《联合通知》的规定，不应为其办理房屋所有权转移登记。综上，被告不予办理房屋所有权转移登记的具体行政行为事实清楚、程序合法、适用法律正确，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
【裁判理由】
M市某区人民法院一审认为：
根据《中华人民共和国行政诉讼法》第52条之规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。”及第53条之规定：“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。”另《中华人民共和国物权法》第10条规定：“国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。”《中华人民共和国继承法》第16条第3款之规定：“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。”以及第17条第2款之规定：“自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。”另《房屋登记办法》第32条规定：“发生下列情形之一的，当事人应当在有关法律文件生效或者事实发生后申请房屋所有权转移登记……（三）赠与……。”且《房屋登记办法》并无规定，要求遗嘱受益人须持公证机关出具的遗嘱公证书才能办理房屋转移登记。
本案中，《联合通知》是由司法部和建设部联合发布的政府性规范文件，不属于法律、行政法规、地方性法规或规章的范畴，其规范的内容不得与《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国继承法》《房屋登记办法》等法律法规相抵触。行政机关行使行政职能时必须符合法律规定，行使法律赋予的行政权力，其不能在有关法律法规规定之外创设新的权力来限制或剥夺行政相对人的合法权利。行政机构以此为由干涉行政相对人的合法权利，要求其履行非依法赋予的责任义务，法院不予支持。故，被告依据《联合通知》的规定要求原告必须出示遗嘱公证书才能办理房屋转移登记的行为与法律法规相抵触，对该涉案房屋不予办理房屋所有权转移登记的具体行政行为违法。
据此，M市某区人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第54条第（2）项、第（3）项之规定，于2013年7月24日判决如下：一、撤销被告区住建局于2011年10月27日作出的《关于陈某华办理过户登记申请的回复》。二、责令被告区住建局在本判决书发生法律效力后30日内履行对原告陈某华办理该涉案房屋所有权转移登记的法定职责。
区住建局不服一审判决，向M市中级人民法院提起上诉，审理过程中，上诉人区住建局同意为被上诉人陈某华办理涉案房屋登记手续并申请撤回上诉，M市中级人民法院于2013年10月8日裁定如下：准予上诉人区住建局撤回上诉。
【实务指引】
一、不动产登记机关登记审查模式不清是问题的根源
不动产登记本身是为了明晰产权关系，即“确权”，但望文生义地理解此处的“确权”，也恰恰给实践造成了极大的混乱。不动产权利经过有权登记机关的登记，便消除了其未经公示的权利状态，并通过物权公示公信原则获得了对世性。尤其是对采“登记生效要件主义”的不动产权利而言，其流转是以登记为前提的。通常而言，某个不动产权利经过登记，就可以根据公信原则推定该权利归属于登记名义人，由此获得法律的保护，“确权”正是建立在推定效力基础之上的。既然是“推定”，那么只要确有证据推翻此种“推定”，不动产权利便应当回归其真正的权利人。在此种推定效力被推翻后，登记名义人与实际权利人不符的，遭受损害的实际权利人可能将此种损失归责于登记机关。
但是，此种归责是否正确呢?
回答这一问题的关键，在于明确不动产登记机关对登记申请的审查是形式审查还是实质审查。如果是形式审查，不动产登记机关所做的实际上就只限于书面审查，如交易基础材料的姓名是否与不动产权证书上的姓名相符，申请人身份证与其本人是否为同一人等等。至于不动产交易合同的效力状态如何，具体有没有恶意串通损害第三人利益等情形，并不在其审查范围之内；如果是实质审查，则登记机关对于登记申请人提出的不动产登记，须从权利主体资格、权利的真实来源和归属、交易行为本身的合法性等实质层面彻查究竟。如此一来，不动产登记机关就完全取代了司法机关的职能，而从现实可行性来看，其根本不可能完成这种审查，因而也就没有义务做这样的审查。
从《中华人民共和国物权法》、《条例》和《实施细则》的规定来看，我国针对不动产统一登记机构的审查范围采取的是“形式审查为主、实质审查为辅”原则。[7]通常情况下，只需要做书面审查，只有在法律要求登记机关必须做实质审查时，登记机关才应当进行实质审查。比如我国物权法第12条第2款规定，申请登记的不动产有关情况需要进一步证明的，登记机关可以要求申请人补充登记，必要时可以实地查看。既然如此，在当事人因继承申请不动产登记时，只要登记机关尽到了形式审查义务，即使遗嘱、死亡证明等材料不真实，也不能归责于登记机关。故登记机关没有权力要求申请人必须提交公证材料。
二、公证程序不能取代司法机关确认遗产归属的职能
根据《中华人民共和国公证法》的规定，公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。因此，公证只能证明民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性。换言之，公证不能替代司法机关的职能，不得对既有的基础事实适用法律并得出权利归属的结论。
目前实践中的继承权公证，在公证书上一般都会出现确认属于某人的继承份额应由其继承的表述。这实际上是突破了《中华人民共和国公证法》对公证的定义，超越了公证机构应有的职能。假设在法定继承中，不考虑其他权属争议之可能，其他子女在公证办理现场声明放弃其继承权，而某一特定子女声明其同意继承全部遗产，则公证机构仅能就上述子女的声明内容进行公证，但不能基于上述情况确认某人应当继承遗产。因为公证机构只能证明某些特定事实和法律行为，无权适用法律作出裁判。所以，从公证的功能来看，即使申请人提供了公证材料，也不等于申请人提出的登记申请一定与权利的实际归属相符。
故而可见，因继承提起的不动产登记申请，不以提交公证材料为必要。
第十五条 【登记申请材料的审查】不动产登记机构受理不动产登记申请后，还应当对下列内容进行查验：
（一）申请人、委托代理人身份证明材料以及授权委托书与申请主体是否一致；
（二）权属来源材料或者登记原因文件与申请登记的内容是否一致；
（三）不动产界址、空间界限、面积等权籍调查成果是否完备，权属是否清楚、界址是否清晰、面积是否准确；
（四）法律、行政法规规定的完税或者缴费凭证是否齐全。
第十六条 【实地查看】不动产登记机构进行实地查看，重点查看下列情况：
（一）房屋等建筑物、构筑物所有权首次登记，查看房屋坐落及其建造完成等情况；
（二）在建建筑物抵押权登记，查看抵押的在建建筑物坐落及其建造等情况；
（三）因不动产灭失导致的注销登记，查看不动产灭失等情况。
【相关规定指引】
《物权法》第12条（P408）；《条例》第16条、第19条（P417、418）。
【条文解析】
一、不动产登记机构的审查原则
对于当事人的不动产登记申请，不动产登记机构以形式审查为主，以实质审查为辅。
（一）形式审查
不动产登记机构的形式审查，是指登记机构仅对当事人所提交的证明材料进行书面审查。书面审查的形式本身，决定了审查人员应当尽到何种程度的注意义务。
首先，对申请材料真实性的审查，登记机构的注意义务以现有的办公条件为限。例如，申请人提交伪造的申请材料，登记机关在现有办公条件下只能通过肉眼辨别真假的，则在肉眼不能辨认其真假时，应当认可该材料的真实性，由此发生登记错误的，登记机关不存在过错；如果通过肉眼观察就能辨别其真伪的，而登记机关又未辨别出来并为其办理了登记，则属于未尽应尽之注意义务。进一步假设，如果登记机关统一配有辨别相应证明材料的技术设备，则尽管通过肉眼不能辨别材料真假，但登记机关根本未使用或者未正确使用该设备进行验证的，由此导致登记错误时，登记机关显然存在过错。
其次，对申请材料合法性的审查，是指在形式上审查申请材料之间及申请材料与登记内容之间的逻辑关系是否与民事法律关系保持一致。例如，申请人依据民事合同提起登记申请的，审查机关需核对合同载明的法律关系类型与申请登记的法律关系类型是否相符，合同主体与申请人是否具有同一性，合同处分的物权与不动产权属证书上载明的物权是否具有同一性，等等。在以签订买卖合同的形式申请转移登记时，申请人提交的材料未表明是否存在恶意串通损害第三人利益等无效情形的，登记机构只能认定该合同有效。但是，这并不意味着登记机构对申请人提交的合同等文件无需做任何的效力判断。相反，登记机关有义务对合同主要条款进行审查，而且有义务识别那些显而易见的无效情形，否则就是未尽到应尽的审查义务。
（二）实质审查
实质审查，是指审查不动产交易的真实性和有效性。不动产登记机构的登记行为属于程序性行为，不属于实体性法上的行政行为，既不能如法院那样确认实体法上的权利义务，也不发生新的权利义务。但是，在一些情况下，如完全不核实申请事项的真实性，将可能发生重大登记错误。例如，在物权设立之前，申请人提出初始申请的，登记机关可能没有任何其他材料能够佐证该不动产是否已经竣工建成，更没有可靠的材料证明该不动产的面积、界址等自然状况，因此必须进行实地查看。同理，申请人以不动产灭失为由申请注销登记时，该不动产是否已经灭失，通常没有可靠的证明材料，即便当事人提供照片等材料，也不足以证明该不动产确已灭失，故也应进行实地查看。
综上所述，不动产登记机构的审查，以形式审查为主，以实质审查为辅。在法律规定或者登记机构认为有必要进行实地查看时，登记机构应当实地查看。
二、不动产登记机构的审查内容
由于不动产登记的法律效果是国家对物权产生、变更与消灭的确认，因而对不动产登记申请的审查，是按照民法上法律关系的逻辑展开的。所以，审查内容包括三个方面：权利主体、权利客体与权利内容。
（一）权利主体
登记机关须审查申请人的身份证明材料，核查登记申请主体是否与不动产权属证书记载的权利人相符，授权委托书所载明的委托关系当事人是否与现场申请人相符。总之，至少要确保“申请人、委托代理人身份证明材料以及授权委托书与申请主体一致”。
（二）权利客体
登记机关应审查不动产登记簿所记载的不动产状态、不动产的实际状态与合同指定的不动产状态是否相符。在“房屋等建筑物、构筑物所有权首次登记”、“在建建筑物抵押权登记”及“因不动产灭失导致的注销登记”三种情形下，需要通过实地查看才能核实权利客体信息是否属实。
（三）权利内容
对权利内容的审查，是指登记机关从形式上审查不动产登记簿记载的特定的权利是否与当事人申请所指向的特定权利一致。如申请人主张所有权转移登记，而实际上申请人享有的仅为用益物权，则登记机关应当不予登记。
【典型案例】
张某立与县人民政府及第三人张三土地行政登记纠纷案[8]
【案例要旨】
登记机构的审查模式，主要有形式审查和实质审查两种。我国法律并没有明确规定登记机构的职责究竟是实质审查，还是形式审查。学界通常认为是“形式审查为主，实质审查为辅”的混合审查模式。《条例》第18条及《实施细则》的规定仍然属于此种模式。对于登记机构决定是否受理时所作的审查，一般被认为属于形式审查。但无论是何种审查模式，不动产登记机关在办理不动产登记时，都要严格按照法定程序进行。
【案情简介】
县人民政府在1992年5月24日为第三人张三颁发了集建字第04140号集体土地建设用地使用证。该证载明：土地使用者张三，地号04140，用途宅基地，东至空地，西至路，南至善品，北至路，东西长18米，南北长14米，面积252平方米。
1985年原告张某立为发展养殖业与胡集村委签订了一份土地承包合同书，由村委将位于本村东西长25米，南北长21米，面积为525平方米的一宗土地承包给原告养牛，同时原告又在该土地上建起房屋三间，后来原告无偿为胡集小学建起四间标准化教室，因此，在原告的申请下，1989年3月，政府将胡集村承包给原告的上述土地为原告的儿子张红亮办理了集体土地使用证。
1996年7月，政府又为原告的儿子张红亮换发了土地使用证，证号为：兰城集建（土）字第09329号。然而第三人趁原告不在家之际，在该土地西侧，建起房屋三间，县人民政府在未作任何调查的情况下，于1992年5月21日，在属于张红亮的土地上为第三人颁发了集建字第04140号集体土地使用证。
2013年4月29日，第三人及其家人擅自将原告的房屋扒掉两间，这时原告才知道被告为第三人颁发了土地使用证。该行为严重侵犯了原告之子张红亮的集体土地使用权。因张红亮已死亡，无配偶、子女及母亲，作为唯一合法继承人，为此原告特具状请求法院依法撤销第三人的土地使用证，以维护原告的合法权益。
被告县人民政府辩称，原告不具备主体资格，原告起诉已超诉讼时效，县人民政府为第三人张三颁发的集建字第04140号集体土地建设用地使用证的具体行政行为事实清楚，程序合法，适用法律法规正确，请求法院予以维持。
【裁判理由】
经审理查明，1992年5月24日县人民政府为第三人张三颁发了字第04140号集体土地建设用地使用证。该证载明：土地使用者张三，地号04140，用途宅基地，东至空地，西至路，南至善品，北至路，东西长18米，南北长14米，面积252平方米。
另查明，原告张某立之子张某亮（已死亡，无配偶、子女及母亲）所持有的兰城集建（土）字第09329号集体土地建设用地使用证与第三人张三所持有的集建字第04140号集体土地建设用地使用证重叠。
以上事实，有当事人陈述；原、被告及第三人提交的证据；现场勘验平面图；庭审笔录等在卷佐证，足以认定。
法院认为：
1.诉讼主体资格问题。
原告张某立之子张某亮持有该争议地上的兰城集建（土）字第09329号集体土地建设用地使用证，因张某亮死亡，其父张某立作为本案的原告参加诉讼，被诉具体行政行为撤销与否与其有法律上有利害关系，其具备本案的诉讼主体资格；
2.诉讼时效问题。
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第41条规定：“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第4条第3款规定：“被告认为原告起诉超过法定期限的，由被告承担举证责任。”据此，被告或者第三人应承担举证责任，由其证明原告知道或者应当知道县人民政府为第三人颁发字第04140号集体土地建设用地使用证这一事实。
本案中第三人的证据不足以证明其主张，原告的起诉未超过法定的诉讼时效。第三人的辩称理由不能成立，本院不予支持；
3.颁证行为合法性问题。
《土地登记规则》第7条规定：“初始土地登记程序。1.申报；2.地籍调查；3.权属审核；4.注册登记；5.颁发土地证书。”被告县人民政府未进行审核即为第三人颁发土地使用证的行为显然违反了上述规定，属程序违法，依法应予撤销。被告的辩称理由及第三人的参诉意见不能成立，本院不予支持。
依照《中华人民共和国行政诉讼法》第54条第（二）项第3目之规定，判决如下：撤销县人民政府1992年5月24日为第三人张三颁发的集建字第04140号集体土地建设用地使用证。
【实务指引】
我国物权法第12条规定：“登记机构应当履行下列职责：（一）查验申请人提供的权属证明和其他必要材料；（二）就有关登记事项询问申请人；（三）如实及时登记有关事项；（四）法律行政法规规定的其他职责。”并无具体规定登记机构的职责是实质审查还是形式审查。在确定我国应当采取何种审查模式时，无疑应考虑的问题包括物权公示等实体制度、登记审查对交易成本的影响等等。学界通常认为我国目前采形式审查与实质审查兼顾的模式。就本案而言，县人民政府未严格按照法律规定要求进行审核，就为第三人张三颁发土地使用证，显然违反了有关法律规定，属程序违法，依法应予撤销。
【媒体报道】
合肥将实行房屋登记实地查看制度——能有效预防商品房“一女二嫁”[9]
最近，合肥市有部分开发商将在建楼盘“偷梁换柱”多次抵押的情况出现。为此，合肥市房地产管理局计划出台房屋登记实地查看规定，全面实行房屋登记实地查看制度。以后，办房产证之前，房产登记部门先实地走走看看，以现场测绘、拍照、摄像等方式对房屋的自然状况记录存档以备查。
在建工程抵押权登记是开发商以在建工程设定抵押而申请办理的登记，对此，合肥市要求在建工程抵押权登记必须要进行实地查看。
由于在建工程尚未竣工，其本身处于不确定状态，申请登记时只能提交经规划部门审批的工程图纸，一旦城市道路名称或在建工程项目名称发生变更，抵押人可能就已经设立抵押的同一项目以不同名称补办规划手续。
如果抵押人以变更后的项目名称申请办理初始登记，就可能难以察觉而为申请人核准登记甚至办理转移登记。如果不进行实地查看，不仅会使权利人遭受损失，也会导致登记部门承担由此造成的风险。这时候的实地查看主要包括两方面内容：一是对已建成的部分是否真实存在进行查看；二是对项目的名称、坐落等进行核实。
办房产证之前，房产部门必须要实地查看。实地查看的范围包括：房屋坐落、占地范围与土地使用权证明上所记载的房屋用地情况是否一致；房屋与申请人提交的建设工程符合规划的证明材料记载的房屋是否一致；房屋与已竣工的证明材料记载的情况是否一致。
“第一次登记办房产证进行现场查看，主要是为了避免申请人伪造材料‘无中生有’”，合肥市房地产管理局相关负责人告诉记者，除了办房产证前要实地查看外，因房屋灭失导致的房屋所有权注销登记必须要实地查看，留照记录存档以备查。
房屋灭失的房屋所有权注销登记主要有两种情况，除了拆迁之外，就是其他不可抗力造成房屋灭失而申请的登记。
现实中还有可能存在房屋已经不存在，但所有权人并不主动申请房屋所有权注销登记的情况。这就容易造成房屋已不存在，但房屋登记簿仍有记载。此时如果房东再对房子进行转移、抵押等处分行为，就会造成登记错误的风险。
另外，也有可能房屋尚且存在，但由于特别的原因，所有权人却申请注销登记，以达到其特定的目的。
【实务指引】
《条例》第19条规定了哪些情形应当进行实地查看，而《实施细则》第16条进一步明确在相应情形下查看的重点内容，从而使实地查看的工作重点更为突出。实地查看属于实质审查的范畴。通常情形下，在物权存续期间，凡是业已首次登记过的，在办理相关登记时不需进行实地查看，但是在物权产生后的首次登记、不动产灭失后的注销登记情形中，物权赖以存在的“物”是否真实存在，难以通过其他证据佐证，如不进行实地查看，则将造成审查漏洞，从而给相关权利人和不动产登记机构带来法律风险。另外，考虑到在建建筑物的自然状况处于不确定状态，且项目名称容易发生变化，因此也需要通过实地查看来确定其真实情况，防止发生“一物两抵”的现象。
【相关文件】
梧州市房地产交易中心房屋登记实地查看情况记录表[10]
续表
第十七条 【需公告的登记情形】有下列情形之一的，不动产登记机构应当在登记事项记载于登记簿前进行公告，但涉及国家秘密的除外：
（一）政府组织的集体土地所有权登记；
（二）宅基地使用权及房屋所有权，集体建设用地使用权及建筑物、构筑物所有权，土地承包经营权等不动产权利的首次登记；
（三）依职权更正登记；
（四）依职权注销登记；
（五）法律、行政法规规定的其他情形。
公告应当在不动产登记机构门户网站以及不动产所在地等指定场所进行，公告期不少于15个工作日。公告所需时间不计算在登记办理期限内。公告期满无异议或者异议不成立的，应当及时记载于不动产登记簿。
第十八条 【登记公告的内容】不动产登记公告的主要内容包括：
（一）拟予登记的不动产权利人的姓名或者名称；
（二）拟予登记的不动产坐落、面积、用途、权利类型等；
（三）提出异议的期限、方式和受理机构；
（四）需要公告的其他事项。
【相关规定指引】
《房屋登记办法》第7条、第84条（P440、446）；《土地登记办法》第23条、第24条、第54条、第58条（P437、439）。
【条文解析】
一、依职权登记须公告的原因
（一）公告是保护当事人物权的需要
总体而言，不动产登记以当事人申请登记为原则，以依职权登记为例外，道理在于：不动产登记信息的变动往往影响到当事人不动产权利的归属和内容，如果允许登记机关无限制地依职权登记，就会大大增加登记机关不正当干预当事人民事权利的概率。因此，只有当依职权登记不会影响到当事人权利归属和权利内容时，这种职权行为才被允许。尽管如此，当事人对自身的权利信息最为清楚，不动产登记机构如需依职权办理登记，应当事前发出公告，以便利害关系人及时提出异议，主动澄清权属信息，事先避免错误登记的发生。
（二）公告可赋予依职权登记行为以正当性
从程序价值的角度来看，不动产登记的公告，是为了给依职权所采取的登记行为赋予一种程序上的正当性：其一，公告有信息补全功能。登记机构依职权主动采取的登记行为，由于没有以当事人提供的权利信息为基础，出错的概率相对较大，公告程序可以引起权利人或利害关系人的注意，从而有可能获得来自他们主动提供的相关信息，继而提高登记行为的准确性；其二，即便登记机关依职权采取的登记行为是正确的，也有必要以公告的形式告知相关主体，防止产生不必要的纠纷。例如，某些利害关系人可能误以为该登记行为会损害他的利益，因而在登记前通过公告引起其注意，并及时做好解释说明工作，无疑有助于将矛盾化解在萌芽阶段。
二、农村不动产权首次登记的公告
（一）农村不动产纠纷的特点
农村不动产首次登记，其实就是不动产登记机构对农村不动产物权的初次确权。由于此前农村不动产权归属情况未经过系统的清理，其中累积了大量的产权不明的情况，故而在农村不动产首次登记时，需要对权利归属持十分谨慎的态度，原因在于：其一，农村集体不动产地域分布范围较大，边界线长且模糊，发生权利纠纷的可能性较大；其二，农村土地及房屋不动产权利，是农民生产生活的主要来源，确权错误必将制造矛盾，引发农民的不满情绪；其三，农村因土地、房屋发生的纠纷不同于农民日常生活纠纷，前者往往会导致矛盾各方社会交际关系的破裂，影响社会和谐，对讲究人情关系的农村尤为如此；其四，农村家族亲缘观念比较重，农民个体间的矛盾容易激化演变成不同家族之间、不同村集体之间的群体矛盾，一旦出现家族群殴等暴力事件，将可能发生流血现象，继而使个体矛盾的社会破坏力在集体行动中得以放大，严重影响社会稳定。
（二）对农村不动产登记进行公告的现实优势
村集体经济组织内部的不动产流转范围是受到法律严格限制的，尤其是宅基地使用权及其上的房屋，只能在本村集体经济组织内部流转。鉴于农村大体上属于熟人社会，同一集体经济组织内部的成员之间，对各自的财产状况比较了解，因而采用公告程序能有效避免不动产物权纠纷的发生，确保登记的真实性与准确性。
【典型案例】
谭某安诉县房产管理局房产登记纠纷案[11]
【裁判要旨】
村民申请住房所有权初始登记，登记机构在受理后，应当将申请登记事项在房屋所在地农村集体经济组织内进行公告，经公告无异议或者异议不成立的方可予以登记。未经公告的，属于《中华人民共和国行政诉讼法》第70条之（三）规定的“违反法定程序的”的情形，人民法院可以依法判决撤销或者部分撤销该登记行为。
【案情简介】
1994年原告谭某安及第三人父亲谭某全建房一处，2007年原告母亲病逝，2009年父亲病逝，原告与第三人谭某法为继承房产发生纠纷。原告系谭某全长子，第三人系谭某全次子。2009年12月18日原告向第三人提起继承纠纷民事诉讼，原告得知被告于2009年 12月 22日为第三人颁发02010211154房产证。原告提起行政诉讼。原告提供2009年9月19日由二姑父王铁池代笔的遗嘱一份，第三人提供有2008年4月21日其父亲的遗嘱一份。原告认为，在其与第三人发生纠纷争议的情况下，被告为第三人颁发房产证的行为违法，法院应依法撤销被告为第三人颁发的房屋所有权证。
【裁判理由】
法院认为：被告为第三人颁发房产证的具体行政行为，属房屋产权登记行为，该房产原属原告与第三人父亲谭某全房产。根据建设部2008年7月1日起施行的《房屋登记办法》第84条规定“办理村民住房所有权初始登记，房屋登记机构受理登记申请后，应将申请登记事项在房屋所在地农村集体经济组织内进行公告。经公告无异议或者异议不成立的方可予以登记。”第86条第2款规定“申请村民住房所有权登记的，还应当提交农村集体经济组织同意转移的证明村。”被告为第三人颁发房产证没有公告，被告为第三人颁发房产证中的村委会证明，只是证明第三人前去被告处办证，而并没有证明同意谭某全的房产转移给第三人。因此，被告为第三人进行房产登记的行为违反法定程序。第三人称先民事后行政没有法律依据，况且被告为第三人房产登记行为直接影响着原告的权益。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第54条第（2）项第目的规定，判决如下：撤销被告县房产管理局为第三人谭某法办理的0201021154号房屋所有权证。本案诉讼费50元由被告负担。
【实务指引】
根据《中华人民共和国物权法》第30条的规定：因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。农村住房多为村民自建，申请不动产初次登记时，是国家登记机构对现有物权归属的确定。由于在初始登记前建房占地的权属界限可能从未经过确权登记，或者利害关系人对房屋所有权归属认识不一，登记机构受理后应当通过某种方式将登记事项展示给利害关系人，利用其维权的积极性获取更全面的权属信息，从而降低错误登记的风险，预防物权纠纷的产生。
【典型案例】
胡某诉市房地产管理局登记案[12]
【裁判要旨】
办理村民住房所有权初始登记、农村集体经济组织所有房屋所有权初始登记的，房屋登记机构受理登记申请后，应当将申请登记事项在房屋所在地农村集体经济组织内进行公告。经公告无异议或者异议不成立的，方可予以登记，否则即属程序违法。公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行为的，其起诉期限从知道或应当知道具体行政行为内容之日起计算，对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年，其他具体行政行为作出之日起经过5年提起诉讼的，人民法院不予受理。
【案情简介】
2008年9月22日被告市房管局根据第三人王某华提交的有关建房资料将座落在市银苑路（地税局东侧）1间3层的私房为其颁发了00028169号房屋所有权证。原告胡某认为被告的这一具体行政行为颁发的00028169房屋所有权证严重程序违法，侵害了原告的合法权益，遂诉至人民法院，请求撤销给第三人王某华颁发的00028169号房屋所有权证。
另查明，被告为第三人王某华颁发的房权证00028169号所有权证的土地性质是集体土地。第三人王某华系精神病患者，不具有民事行为能力，但在办理房屋所有权过程中，没有监护人的手续，都以自己的名义在申报、办证、领证，并且存在着颁证在先，房屋产籍勘测制图委托在后的情形。
【裁判理由】
本院认为，办理房屋产权登记，应当符合法律法规的规定，被告凭第三人王某华提供的建房资料进行房屋权属登记申报，应当按照《房屋登记办法》依法按程序办理，但被告在第三人王某华申报房管审核颁证过程中，未严格依法按法定程序办理，特别是在第三人王某华还没有出具房屋勘测、制图委托书之前，就提前对第三人王某华要颁证的房屋进行了测绘，并于测绘的同日颁发了00028169号房屋所有权证。《房屋登记办法》第83条明确规定，因合法建造房屋所有权初始登记的，应当提交的材料而申请人第三人王某华而没有提供，如农村集体经济组织申请房屋所有权初始登记的，还应当提交村委会同意或者由村民会议授权经村民代表会议同意的证明材料。《房屋登记办法》第84条“办理村民住房所有权初始登记，农村集体经济组织所有房屋所有权初始登记，房屋登记机构受理登记申请后，应当将申请登记事项在房屋所在地农村集体经济组织内进行公告。经公告无异议或者异议不成立的，方可予以登记。被告在给第三人王某华颁发00028169号房屋所有权的过程中，没有在该房屋所在地进行公告，显属登记程序违法。第三人王某华认为原告胡某的起诉超过了诉讼时效，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第42条：“公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行为的，其起诉期限从知道或应当知道具体行政行为内容之日起计算，对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年，其他具体行政行为作出之日起经过5年提起诉讼的，人民法院不予受理”的规定，原告胡某从知道被告给第三人王某华颁的00028169号房屋所有权证，即以其父亲胡某祖的名义向本院提起了行政诉讼，本院认为其提交的证据证明内容不能够证明其与本案所涉房屋的所有权有关联，不能证明与本案所诉具体行政行为有行政法律关系存在，故而驳回了胡某父亲胡某祖的起诉。紧接着胡某即向本院提起行政诉讼，并未超过法律规定的诉讼时效。因此，对第三人王某华关于原告胡某的起诉超过了诉讼时效的主张，本院不予采信。被告市房管局为第三人王某华颁发的房权证00028169号房屋所有权证的具体行政行为明显属于事实不清，程序不合法，依法应予撤销，对原告胡某要求撤销为第三人王某华颁发的房权证第00028169号房屋所有权证的诉讼请求，本院予以支持。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第54条第（二）项第1、3目的规定，判决如下：
撤销被告市房地产管理局于2008年9月22日为第三人王某华颁发的房权证第00028169号房屋所有权证。案件受理费50元，由被告市房地产管理局负担。
【实务指引】
《房屋登记办法》《土地登记办法》都是部门规章。《行政诉讼法》第63条第3款规定： “人民法院审理行政案件，参照规章。”该法第70条规定，违反法定程序的，人民法院可以判决撤销或部分撤销具体行政行为。前后对规章的司法适用存在着这样的区别：人民法院在行政诉讼中“参照”规章，意味着人民法院认为规章符合上位法的规定，且有利于保护行政相对人合法权益时，法院可以直接将其作为裁判依据。本案中法院认定登记机构违反法定程序，就是指违反《房屋登记办法》这一部门规章所规定的公告程序；而当部门规章违背上位法的规定时，人民法院在阐明理由后，可以作出与部门规章相反的裁判。
第十九条 【依嘱托的登记】当事人可以持人民法院、仲裁委员会的生效法律文书或者人民政府的生效决定单方申请不动产登记。
有下列情形之一的，不动产登记机构直接办理不动产登记：
（一）人民法院持生效法律文书和协助执行通知书要求不动产登记机构办理登记的；
（二）人民检察院、公安机关依据法律规定持协助查封通知书要求办理查封登记的；
（三）人民政府依法做出征收或者收回不动产权利决定生效后，要求不动产登记机构办理注销登记的；
（四）法律、行政法规规定的其他情形。
不动产登记机构认为登记事项存在异议的，应当依法向有关机关提出审查建议。
【相关规定指引】
《物权法》第28条（P409）；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第7条（P413）；《房屋登记办法》第35条第2款（P443）；《土地登记办法》第64条（P439）。
【条文解析】
一、嘱托登记的概念
不动产嘱托登记，是指不动产登记机关根据有权机关的嘱托进行的登记。嘱托登记与申请人依裁判机关生效法律文书或人民政府生效决定申请的登记并不相同，二者主要是程序上的差别。于前者而言，发出登记请求的是有权机关，后者提出登记请求的是申请人。但是由于二者都是根据生效裁判文书或政府生效决定启动登记程序的，因而依照《中华人民共和国物权法》第28条的规定，此时登记机关无需再对是否符合登记条件进行实体审查。不动产嘱托登记的类型多样，可以是依嘱托进行的各种处分登记。
二、嘱托登记中登记机关的审查义务及责任
对于依申请的登记，登记机关应当就申请人提交的材料是否符合条件进行审查，但是在依嘱托登记时，生效行政决定或生效裁判法律文书的效力排除了登记机关的实体审查权，从而实现登记部门与嘱托机关职能的有效衔接。嘱托机关的这种权力，来自法律的直接规定。登记机关即使发现嘱托文件确有错误，也不能自行决定停止执行，而只有向有关机关提出审查建议的权力。
根据权责一致的原理，既然登记机关在依嘱托登记中无需做实体审查，自然也就不应对因此导致的登记错误承担法律责任。
【典型案例】
某医药有限公司与县人民政府土地登记纠纷上诉案[13]
【裁判要旨】
行政机关根据人民法院的协助执行通知书实施的登记行为，不属于人民法院行政诉讼受案范围。但如果当事人认为行政机关在协助执行时扩大了范围或违法采取措施造成其损害，提起行政诉讼的，人民法院应当受理。如登记确有错误，且登记错误是由于人民法院错误发出协助执行通知书引起的，则应当适用司法赔偿程序，而非由登记机关承担赔偿责任。
【案情简介】
2009年3月9日，县人民政府根据县人民法院（2005）执字第114－3号《民事裁定书》、（2005）执字第114号《协助执行通知书》注销了原告国用（2003）01412001号《国有土地使用证》，后又根据县人民法院（2005）执字第114－3号《民事裁定书》、（2005）执字第114号《协助执行通知书》将原告的国用（2003）01412001号《国有土地使用证》中的3000平方米国有土地使用权，给第三人某房地产开发有限公司颁发了国有土地使用证。
原审法院认为，发生法律效力的裁判文书对公民、法人或其他组织具有约束力，被告有义务协助执行。被告依据县人民法院（2005）执字第114－3号《民事裁定书》、（2005）执字第114号《协助执行通知书》协助将诉争的土地权属转移到第三人名下的行为属协助司法机关履行法律职责的合法行为，应受法律保护，原告所诉标的属生效裁判文书所羁束的情形，不属法院受案范围。原告称县人民法院的裁定及协助执行通知书错误，其诉求应通过审判监督程序解决。故依据《最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第44条第1款（十）项的规定，裁定驳回原告县某医药有限公司的起诉。
某医药公司不服一审裁定，上诉称被上诉人县政府超标的协助执行，第三人提供的房证第15678号房屋所有权证是其自己制作的，该证据不能作为有效证据；108万贷款债务绝不能与3000平方米土地价格等同，上诉人认为县政府在协助执行过程中扩大了范围，对其起诉人民法院应当受理。请求撤销一审裁定，由我院查明事实，依法公正判决。
县人民政府答辩称，根据《土地登记办法》第64条的规定，答辩人对法院的民事裁定书和协助执行通知书不进行实体审查，为第三人某房地产开发有限公司办理土地登记符合法律规定。
第三人某房地产开发有限公司述称，本案属于政府协助司法机关履行法定职责的行为，被上诉人所诉标的属于法院生效文书确定的情形，不属于人民法院行政诉讼受案范围；根据物权法的规定，上诉人对涉案土地的权益，在县法院民事裁定下达时已经丧失，不具有法益；被上诉人没有超标的协助执行行为，县法院的民事裁定明确执行3000平方米的土地，没有扩大执行范围；上诉人诉称县政府有伪造等问题，不属于本案审查和行政诉讼的范畴。
【裁判理由】
省高级人民法院认为，根据最高人民法院法释（2004）6号《关于行政机关根据法院的协助执行通知书实施的行政行为是否属于人民法院行政诉讼受案范围的批复》：“行政机关根据人民法院的协助执行通知书实施的行为，是行政机关必须履行的法定协助义务，不属于人民法院行政诉讼受案范围。但如果当事人认为行政机关在协助执行时扩大了范围或违法采取措施造成其损害，提起行政诉讼的，人民法院应当受理”的规定，本案被上诉人县人民政府向一审法院提交的颁发国用（2009）第01310171号国有土地使用证的依据是县人民法院作出的（2005）执字第114－3号《民事裁定书》和（2005）执字第114号《协助执行通知书》。经审查，2007年7月15日县人民法院作出的（2005）执字第114号协助执行通知书的主要内容是“县国土资源局将被执行人县某医药有限公司所使用的面积3000平方米的土地使用权及地上房产过户给中国某资产管理公司兰州办事处通过拍卖中标的某房地产有限公司”。据此，被上诉人县人民政府给第三人颁发国用（2009）第01310171号国有土地使用证的证载使用面积为3000平方米，县政府土地登记行为并未扩大司法协助执行范围，故某公司的起诉不属于人民法院行政诉讼受案范围。关于上诉人称“县政府超标的协助执行，第三人提供的房证第15678号房屋所有权证是其自己制作的，108万贷款债务绝不能与3000平方米土地价格等同”的上诉理由不属于本案审查范围。在其无有效证据证明县政府颁证所依据的县人民法院作出的（2005）执字第114－3号《民事裁定书》和（2005）执字第114号《协助执行通知书》侵犯其合法权益的情形下，其起诉尚不符合法定条件。综上，上诉人的上诉理由不能成立，一审裁定结果并无不当。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第61条（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。
【实务指引】
判断登记机构在依嘱托登记中是否应当承担法律责任，关键是看登记机构是否尽到了自己的审查义务。由于登记机关在嘱托登记中没有实体审查权，故无需对因嘱托登记本身引起的法律后果负责。但是，如果登记机关依嘱托进行登记时因为自己的原因扩大了范围或者违法采取措施，则其存在失职行为，应当承担相应责任。
《最高人民法院关于行政机关根据法院的协助执行通知书实施的行政行为是否属于人民法院行政诉讼受案范围的批复》、《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》及《最高人民法院关于审理人民法院国家赔偿案件若干问题的规定（试行）》（法释［2004］10号）第11条第（八）项，均表明在房屋登记部门协助人民法院执行案件中发生登记错误的，由错误发出协助执行通知的法院承担司法赔偿责任，协助机关执行机关不承担赔偿责任，除非该错误是登记机关自身引起的。
第二十条 【不动产权属证书或登记证明的发放】不动产登记机构应当根据不动产登记簿，填写并核发不动产权属证书或者不动产登记证明。
除办理抵押权登记、地役权登记和预告登记、异议登记，向申请人核发不动产登记证明外，不动产登记机构应当依法向权利人核发不动产权属证书。
不动产权属证书和不动产登记证明，应当加盖不动产登记机构登记专用章。
不动产权属证书和不动产登记证明样式，由国土资源部统一规定。
第二十一条 【共有不动产登记】申请共有不动产登记的，不动产登记机构向全体共有人合并发放一本不动产权属证书；共有人申请分别持证的，可以为共有人分别发放不动产权属证书。
共有不动产权属证书应当注明共有情况，并列明全体共有人。
【相关规定指引】
《物权法》第14条、第17条（P408）。
【条文解析】
一、不动产权属证书和登记证明区别发放
根据《实施细则》的规定，除抵押权登记、地役权登记、异议登记和预告登记四种登记类型发放登记证明外，其他的登记类型，均应核发不动产权证书。
首先，值得一提的是，在全部登记类型中，还包括查封登记，难道对查封登记也要核发不动产权证书吗?当然不是——查封登记既不需要核发权属证书，也不需要核发登记证明。原因是，查封登记的目的在于阻断不动产权利变动的可能性，而不动产登记机构在有权机关的要求下完成查封登记后，就足以达成这一目的，没有发证的必要。
其次，为什么唯有这四种登记核发不动产登记证明，而其他的登记类型核发的却是不动产权属证书?原因在于，此四种登记的法律效力均为暂时性的，登记名义人甚至根本未取得任何物权（如预告登记、异议登记），因而不能核发或者没有必要核发权属证书。而享有其他类型物权的申请人，权利的效力期限一般较长，他们不仅需要权利证明，而且需要适宜长期保存的较为正式的权利证明，因此，向他们核发权属证书更为妥当。
二、权属证书及登记证明的效力
（一）核发权属证书或登记证明并非登记完成的标志
从工作流程来讲，最后环节的确为“发证”，但是从法律效力来讲，只要将登记事项登记于特定的不动产登记簿，就属于不动产登记的完成。《条例》第21条第1款明确规定：登记事项自记载于不动产登记簿时完成登记。之所以如此，其根本原因在于，登记事项一旦登记于不动产登记簿，社会公众就可依法查询该登记信息，从而具备了物权法上的公示公信效力。所以，将登簿作为最后一个环节，正是为不动产交易安全计，否则，在已经登簿而尚未“发证”的阶段，登记簿的公信力将会被动摇。
（二）权属证书仅为表彰当事人享有某物权的初步证明
权属证书之有无，并不影响当事人是否实际享有某物权。在不动产交易过程中，登记簿而非权属证书才是交易相对方可以彻底信赖的依据。如交易相对方因信赖权属证书而为交易，实际上仍然存在较大的法律风险，因为唯有信赖登记簿，其信赖才受善意取得制度的保护。交付权属证书，并不发生物权变动的法律效力。
三、权属证书及登记证明的作用
（一）权属证书可以让权利人清楚地知道自己的不动产权利状况
当一个权利人对多个不动产享有物权或享有多种类型的物权时，权利人未必能清晰地记得自己全部的不动产权利，毕竟每个不动产权利都包括面积、四至、方位、权利类型、权利期限等众多的细节。而权利人取得权属证书后，就可以便捷地查看自己的权属情况，不必耗时耗力前往登记机关查询。
（二）不动产权属证书有助于当事人核验登记信息的正确性
由于不动产权属证书的信息是和不动产登记簿上的信息保持一致的，所以，当申请人发现权属证书上的信息错误时，就可以向不动产机关反映，进而更正登记簿上可能存在的登记错误。
（三）不动产权属证书对证明权利人确实享有该权利起到一定的作用
通常而言，不动产权属证书由权利人自己保管，且权属证书的信息与权利人宣示的权利信息一致时，第三人推断其确实享有该权利为大概率事件，从而产生一定的信赖，并作出交易风险的评估，这种信赖至少能够使其比较放心地进入缔约磋商阶段，不必在一开始就前往登记机构查询，而是在最后的合同订立履行阶段查询。此外，在不动产租赁、地役权设立等情形下，交易相对人通常没有查询不动产登记簿的习惯，只要权利人出示权属证书，就可获得其信赖。
【典型案例】
李某安诉张某英返还原物纠纷案[14]
【裁判要旨】
不动产登记簿记载的权属信息，具有权属正确性的推定效力，而权属证书记载的权属信息与登记簿是一致的，因而在发生不动产权属纠纷诉讼时，权利人可方便地通过出示权属证书完成举证责任。但对诉讼相对方而言，如其未能举证推翻不动产权属证书记载的权属信息，则经登记在簿的一方当事人可因证据优势而胜诉。
【案情简介】
原、被告系连襟关系（原、被告的妻子是姐妹关系），被告张某英现居住在某县稍岗乡朱花园村张木匠庄南北路东侧开发区，原告李某安以被告张某英居住房屋系其所有为由要求被告迁出，被告不同意，双方引发矛盾诉至法院。经查，该处房屋位于某县稍岗乡朱花园村张木匠庄南北路东侧开发区，所占用宅基登记土地使用者名字为原告李某安，办证日期为2005年5月10日，土地证编号为集用（2005）字第01409号，使用面积为361平方米。房产登记证书编号为房权证（2012）字第12xxx502号，房屋所有权人为李某安，建筑面积为276.10平方米。
【裁判理由】
本院认为：根据《中华人民共和国物权法》第17条规定：不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。根据《中华人民共和国土地管理法》第11条明确规定：“农民集体所有的土地用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。”原告持有争议房屋的土地使用证，能够证明原告对该处宅基的使用权已经得到政府确认，其房产证也能够证明原告对房屋所有权已经经过登记。被告辩称争议房地产所有权和使用权归其所有，所提交证据不足以对抗原告持有的土地使用证及房屋所有权证，虽经本院释明，且被告在庭审中也提出将对涉案房产证及土地证提起相关行政诉讼，但至今被告未能提交证据否定原告所持有证件，故对其答辩意见本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第117条、第134条第1款第（一）、（二）、（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第64条、第142条规定，判决如下：
被告张某英于本判决生效后10日内停止侵害、排除妨碍，将位于某县稍岗乡朱花园村张木匠庄南北路东侧开发区房地产一处［土地使用证号：集用（2005）字第01409号，房屋所有权证号房权证（2012）字第12xxx502］返还给原告李某安。案件受理费100元，由被告张某英负担。
【实务指引】
关于不动产权属证书的效力，容易产生错误认识。《城市房屋权属登记管理办法》（已废止）第5条规定：“房屋权属证书是权利人依法拥有房屋所有权并对房屋行使占有、使用收益和处分权利的唯一合法凭证。依法登记的房屋权利受法律保护。”该条规定的前句，与《中华人民共和国物权法》第17条的规定完全相悖。
尽管不动产权属证书不是最终的权属正确性推定凭证，但是在现实中，人们根据“有证的人就是权利人”的一般生活经验，对权属证书的信赖比较绝对，通过伪造证书出租、出售房屋骗取他人钱财的案件时有发生，因此，从防范风险、谨慎交易的角度出发，当事人无论是租赁不动产还是买受不动产，都应尽量前往登记机关查询。
【典型案例】
许某与邱某某共有物分割纠纷案[15]
【裁判要旨】
双方在恋爱期间购买涉案房屋并登记在两人名下，具有共同出资购房、共同拥有的意思表示，且双方对财产的出资责任、所有权比例等没有明确约定的，应认为双方就该不动产存在共同取得、共同占有和使用的目的，性质上属于共同共有。
【案情简介】
2008年上诉人许某（原审原告）与上诉人邱某某（原审被告）认识，后来两人确定恋爱关系，并决定买房准备结婚。2009年2月5日，许某与邱某某商讨购买位于某市某区南村镇雅居乐花园新地沁园2幢1802号房屋，于2月5日共同签署《商品房买卖合同》，房屋总金额1553100元。付款方式及期限为分期付款：2009年2月5日前支付473100元，2009年3月1日前支付1080000元。签订合同当日，邱某某支付473100元；第二期购房款1080000元，2009年3月7日通过许某名下工商银行卡转账给开发商指定的建设银行账户。
2009年3月7日由开发商某房地产开发有限公司出具购房款发票，金额1553100元，付款方名称记载为：邱某某、许某。上述购买的房屋已在2010 年7月16日办理了登记手续，发放了《房屋产权证》，房地产权属人是邱某某，共有人是许某。开发商已将房屋交付给许某、邱某某使用。
许某于2011年6月21日向原审法院提起本案诉讼，以涉案房屋1080000元由其出资，邱某某冒用许某签名的委托书将产权证和土地使用权证领走等事实，诉请法院判令：确认某市某区南村镇观景镇395号2幢1802房的房产69.5％的份额属于许某。
【裁判理由】
原审法院认为，本案是许某、邱某某在恋爱期间购买的房产，且没有具体约定份额，后因感情不合而未能登记结婚产生了共有物分割纠纷。邱某某辩称购买该房产的款项共1550000元均由其支付，对于邱某某支付的首付473100元的事实，双方没有异议。但对于第二期共1080000元的出资，双方存在极大争议。根据“谁主张谁举证”的举证原则，原审法院确认双方购置的房屋第二期付款确为许某名下账户支付，邱某某抗辩缺乏有力证据，原审法院不予采信。双方在恋爱期间，以共同名义购置不动产且已办理登记，故该财产应为双方共有财产。
本案争议焦点在于双方共有财产的性质是共同共有还是按份共有。（一）从双方提交的证据以及陈述上看，许某、邱某某本为恋人关系，购房初始的目的是双方结婚之用，因此，双方对财产的出资责任、所有权比例等并无明确约定，均是基于共同取得、共同占有和使用的目的。这一点可在双方2009年2月5日与发展商签订《商品房买卖合同》及其附件双方联名签署合同，以及其后在房管部门办理预登记以及出证中均已登记双方占有份额性质为共同共有等方面予以证实。因此，结合本案中双方出资不对等的情况，应当视为双方在出资购买房产时出资多的一方存在向出资少的一方施以赠与的事实，而且，该房屋在办理不动产登记后，该赠与行为已生效，即双方共同共有财产的效力既符合双方原始共识也于法律上给予确认。（二）依据物权法的规定中不动产物权以登记为准的原则，双方对该房屋共同共有的性质是确定的。许某以其名下账户出资金额多于邱某某实际出资为由，要求更改已在房地产管理部门登记确定的共同共有为按份共有，并要求以出资金额比例分配该共有财产，违背了双方购房过程的真实意思表示及事实，也违反法律对已完成的不动产登记效力的规定，原审法院对此请求不予支持。因此，原审法院对双方争议房屋的所有权认定为双方共同共有，在析产处理上应当认定为各方占有50％权益。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第78条、《中华人民共和国物权法》第9条、第14条及第17条的规定，于2013年4月28日作出如下判决：一、确认某市某区南村镇观景路395号2栋1802房属于许某和邱某某共同共有，双方各占有50％的权益；
判后，许某、邱某某均不服原审判决，向本院提起上诉。
上诉人许某上诉称：许某与邱某某共同签署《商品房买卖合同》购买涉案房屋，总房款1553100元，邱某某支付首期款473100元，剩余款项许某从自己的卡中刷卡支付1080000元，原审认定事实清楚正确，适用法律完全错误。（一）原审应按照付款比例明确双方系按份共有房屋，许某享有涉案房屋69.5％的份额，邱某某享有30.5％的份额。（二）双方没有赠与的任何意思表示。原审推测“视为”许某将多出的出资施以赠与出资少的邱某某的事实，完全违背事实。许某从来没有赠与的意思表示，依据《中华人民共和国合同法》第185条“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同”的规定，赠与必须有明确的书面或口头的赠与表示，原审没有任何事实依据主观猜测许某将多出部分出资赠与邱某某是错误的。（三）房产登记为共同共有并不是双方的意思表示，仅仅是房产管理部门的规定房产管理部门对共同购买的房屋只作共同共有的登记，并不对双方的共有关系进行区分，究竟是共同共有还是按份共有应该以双方的合同约定为准。尤其是许某要求按份共有，房产管理部门的登记已经不是确认共有关系的依据。综上所述，原审判决适用法律错误，依法应予撤销。
本院二审经庭审调查确认原审查明事实。
本院认为，原审法院在现有证据的情况下，对许某、邱某某之间就涉案房屋共有分割认定的事实和处理，合法有据，不作赘述。针对许某、邱某某的上诉主张，认定如下：
依照《中华人民共和国物权法》第17条的规定不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。涉案房屋的权属人登记为许某、邱某某，故涉案房屋产权应归许某、邱某某共有。双方2009年2月5日与发展商签订《商品房买卖合同》及其附件双方联名签署合同，其后在房管部门办理预登记及出证中均登记双方未对各自占有份额性质作出约定。因此，双方在恋爱期间购买涉案房屋并登记在两人名下，具有共同出资购房的共同拥有的意思表示。双方对财产的出资责任、所有权比例等并无明确约定，均是基于共同取得、共同占有和使用的目的，属于共同共有。
现许某主张以出资比例进行分割，因双方确认邱某某支付首期付款473100元的事实，但对于第二期款项1080000元的出资，双方存在极大争议。双方所述事实及所举证据均不能证明各自主张，本院不予采信。原审法院结合本案具体案情及双方之间的特殊关系，认定双方对涉案房屋产权各占50％，并无不妥，本院予以维持。综上所述，审查原审判决查明事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不妥，本院二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第170条第1款第1项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
【实务指引】
原被告于婚前共同出资买房时，尚为恋人关系，各自所出购房款属个人财产。一者，二人间的恋人关系属于情义关系，在法律上不能与婚姻关系混同。婚姻关系存续期间，由于双方工资等主要收入通常为夫妻共同财产，故对于所购不动产应认定为共同共有，在离婚时以平均分割为原则。但是恋人关系并非财产共同共有的基础关系。故在取得房屋所有权时，按照《中华人民共和国物权法》第103条“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有”的规定，应当认定为双方按份共有。关于按份共有的份额，《中华人民共和国物权法》第104条规定，按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有。在本案中，可以根据双方出资比例确定权利份额，但二审法院以双方均不能证明第二期房款由谁出资为由，对出资比例不予认定，似为不妥。
本案法院对不动产登记簿效力的认识，似有偏差。根据不动产登记簿权属推定的效力，首先的确应当认定案涉房屋系原被告共同共有，但是在查明“原被告取得所有权时不存在共有基础关系且出资比例明确”的情况下，应当根据查明的事实推翻不动产登记，从而确认真实的权利归属。按照本案法院的判决结果，似有“无论出资比例多少，都可推定有赠与之意进而应当平均分割”的意思。而原被告之间是否具有赠与合同的存在，法院不宜主观臆断。申言之，在出资多少不一的情况下，恋人关系并不意味着出资多的一方有对另一方的赠与之意。法律上的赠与合同作为双方法律行为，既需要赠与方作出赠与的意思表示，又需要受赠与方作出接受赠与的意思表示。仅仅根据登记行为本身反推权利人之间存在赠与关系，事实上已经超出了不动产登记簿权属推定效力的范围。
第二十二条 【权属证书的换发、补发】不动产权属证书或者不动产登记证明污损、破损的，当事人可以向不动产登记机构申请换发。符合换发条件的，不动产登记机构应当予以换发，并收回原不动产权属证书或者不动产登记证明。
不动产权属证书或者不动产登记证明遗失、灭失，不动产权利人申请补发的，由不动产登记机构在其门户网站上刊发不动产权利人的遗失、灭失声明15个工作日后，予以补发。
不动产登记机构补发不动产权属证书或者不动产登记证明的，应当将补发不动产权属证书或者不动产登记证明的事项记载于不动产登记簿，并在不动产权属证书或者不动产登记证明上注明“补发”字样。
第二十三条 【权属证书的收回、作废】因不动产权利灭失等情形，不动产登记机构需要收回不动产权属证书或者不动产登记证明的，应当在不动产登记簿上将收回不动产权属证书或者不动产登记证明的事项予以注明；确实无法收回的，应当在不动产登记机构门户网站或者当地公开发行的报刊上公告作废。
【相关规定指引】
《土地登记办法》第77条（P440）；《房屋登记办法》第27条（P442）；
【条文解析】
一、不动产权属证书补发声明期间的登记办理
关于不动产权属证书补发公告期间，权利人处分该不动产，登记机关能否以公告期间尚未届满为由拒绝办理?
一种观点认为：虽然根据《中华人民共和国物权法》第17条的规定，不动产权属证书是权利人享有该不动产权利的证明。但是，这并不意味着遗失、灭失权属证书的权利人在公告期届满前不能申请办理其他登记，原因在于，不动产权属证书只是不动产登记簿的派生物，证明效力上自然也从属于不动产登记簿。尽管申请人在申请登记时无法出示权属证书，但只需查询不动产登记簿，就可获知申请人是否享有相应的不动产权利。只不过需要注意的问题是，既然权利人在获得补发的权属证书之前就转让了该不动产，则其不动产权利已经归于消灭，已经启动的补发程序应当在办理转移登记时一并停止。
另一种观点认为，权属证书补发程序中的公告制度的价值在于保护交易相对人，同时也可以起到为不动产登记机关规避风险的作用。在很多情况下，不动产权属证书并未遗失或者灭失，只是权利人谎称如此，以便通过补发程序重复获得证书。如果交易相对人信赖原证书而为交易，事后又发现该不动产权利已经在补发公告期间办理了转移登记，则其可能要求登记机关赔偿其损失：交易相对人可能会主张其基于权属证书仍然有效而产生的信赖利益，应当得到保护。尽管根据《中华人民共和国物权法》的规定，只有基于登记簿进行交易才算尽到注意义务，但现实中广大百姓对权属证书似乎更为重视，甚至有人误以为占有证书即取得不动产权利。考虑到大众的法律认知水平，如果因前述情形发生行政诉讼，法院为了平衡双方利益，很可能要求登记机关承担责任。而公告期届满再办理转移登记，无疑可以有效避免这一点。同时，从公告程序的本义出发，公告期届满后才能视为公告内容已被社会不特定主体所知晓。故公告期间权利人申请办理转移登记的，登记机关可告知其待公告期届满后方可办理。
二、从补发制度看查询登记簿的重要性
即便某人确实持有权属证书，也不能表明其一定享有该不动产权利。因为通过虚假申请补发证书，权利人可能同时持有两本甚至多本不动产权属证书。可想而知，在这种情形下，即便不动产权利已经转让，原权利人手中仍可能持有不动产权利证书。因此，在不动产转让中，受让方不能仅仅信赖权属证书，而应当查询不动产登记簿。对此举例说明：权利人A通过谎称自己遗失不动产权属证书S1，从而申请补发了证书S2。后A将该不动产转让给B，B遂付清交易款项，办理了转移登记，不动产证书S2被登记机关收回；后来，A又拿出补发前的不动产证书S1，以此向买受人C证明自己享有某不动产权利。此时，C如果仅信赖权属证书而付清价款，则最后显然不可能从A手中取得不动产权利；C如果查询了不动产登记簿，则可知A手中的不动产权属证书其实是补发前的证书，并不能证明其仍享有不动产权利。因此，
只有以登记簿为准，才能真正防范交易风险。
三、关于不动产权属证书与登记簿不一致的处理
不动产权属证书与登记簿记载不一致的，权利人要求重新发放，此时应当适用何种程序?《实施细则》似乎没有明确规定。
有人认为，这属于“更正登记”，但更正登记是指登记簿记载存在错误，而非不动产权属证书存在错误，况且“更正登记”是一种独立的登记类型，因而不属于更正登记。本书认为，虽然没有具体的条文规定，但是从行政法的基本原理来看，不动产登记机关发证错误时，经行政相对人申请，不动产登记机关纠正先前行政行为的瑕疵，是行政机关履行职责的应有之义，无需非得套用关于某个登记类型的规定。
【典型案例】
包某某与杭州市房产管理局不履行补发房屋权属证书纠纷上诉案[16]
【裁判要旨】
夫妻共同共有的房屋，只登记在夫或妻一人名下的，办理遗失补证时，应当由夫妻共同提出申请；夫妻离婚时虽然在离婚协议中约定房屋归一方所有，但双方未办理房屋所有权转移登记之前，不发生物权转移效力，若遗失权属证书，则仍应当由夫妻共同申请遗失补证，除非先共同申请办理过户转移登记。
【案情简介】
上诉人（原审原告）：包某某。
被上诉人（原审被告）：杭州市房产管理局
包某某与董某某于1986年6月3日登记结婚，此后购得涉案房屋，并取得房屋所有权证。1997年7月15日，二人协议离婚，约定房屋产权归男方，保留女方本人居住。2009年12月18日，包某某又以补发发房产证遗失为由，持离婚证、无婚姻记录证明、离婚协议书、2009年12月18日《杭州日报》上刊登的遗失声明等资料向被上诉人申请补发涉案房屋所有权证。被上诉人以包某某须与董某某共同申请为由拒绝对涉案房屋进行遗失补证。后包某某向杭州市信访局反映涉案房屋遗失补证问题。杭州市信访局将该函转由被上诉人处理。2010年1月25日，被上诉人函复包某某，认为需由包某某及其前妻凭双方身份证、离婚证、离婚协议书和房屋查档证明等相关资料共同申请上述房产的遗失补证和过户登记。包某某不服，诉至原审法院，请求判令被上诉人限期履行法定职责，即为包某某补发涉案房屋的房产证书。
【裁判理由】
原审法院认为：被上诉人作为杭州市负责房屋登记工作的机构，对当事人因房屋权属证书遗失申请补发的，具有补发房屋权属证书的职责。涉案房屋系由包某某及董某某购买的房屋，属共同共有财产。虽然包某某与董某某于1997年7月15日在《离婚协议书》中约定涉案房屋产权归包某某，保留董某某居住，但双方未向房屋登记工作机构办理涉案房屋转移登记至包某某单方个人所有。根据《中华人民共和国物权法》第9条第1款规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第15条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”故董某某就涉案房屋所享有的物权由于尚未履行登记的法定形式而未发生变动，董某某亦为涉案房屋的权利人之一。根据《房屋登记办法》第27条第2款规定，房屋权属证书、登记证明遗失、灭失的，权利人在当地公开发行的报刊上刊登遗失声明的，可以申请补发。被上诉人要求涉案房屋的权利人即包某某和董某某共同申请办理涉案房屋权属证书的补发登记并无不当。包某某认为其依据《离婚协议书》即具有涉案房屋所有权，并单方向杭州市房产管理局申请补发的主张没有法律依据。包某某以其与董某某离婚，董某某不配合办理，诉至法院要求杭州市房产管理局履行补发涉案房屋权属证书没有依据。综上，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第56条第4项之规定，判决驳回包某某的诉讼请求。案件受理费50元，由包某某负担。
上诉人包某某不服，上诉。
二审法院确认原审法院认定的事实存在。
二审法院认为：上诉人向被上诉人申请补发房屋所有权证，意在要求补发将所有权人登记为其一人的房屋所有权证。1981年1月1日起施行的《中华人民共和国婚姻法》第13条第1款规定“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外。”上诉人在其与董某某的夫妻关系存续期间购买了涉案房屋，并领取了房屋所有权证。该房屋登记所记载的房屋所有权人虽为上诉人一人，但在无特别约定的情况下，房屋属上诉人和董某某共同所有。《中华人民共和国物权法》第9条第1款规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”上诉人和董某某于离婚协议书中虽约定房屋产权归男方，但自上诉人首次领取房屋所有权证后，该房屋未办理过所有权转移登记或变更登记，故离婚协议书中对房屋产权的约定未经物权登记，尚未发生物权效力。在案涉房屋的所有权登记未发生变动的情况下，被上诉人认为上诉人和董某某均为案涉房屋的权利人，在两人共同申请的情况下方可办理将所有权人登记为上诉人一人的房屋所有权证，该主张并无不当，亦符合《房屋登记办法》第27条第2款的规定。上诉人提出的涉案房屋本来就登记在上诉人一人名下，不存在再向房屋登记机构办理将该房屋转移登记至单方个人所有，依据民政部门盖章确认的《离婚协议书》，可以由上诉人一人申请补发房产证书的主张无法律依据。综上，二审法院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
【实务指引】
一、登记在单方名下的夫妻共有房屋一般仍视为共同所有
夫妻在婚姻存续期间共同出资购买的房屋，除有特别约定外，所有权为夫妻共同共有，但在办理过户登记时，出于办事便利等原因，往往登记在夫或者妻一方名下。而不动产登记信息具有权利归属正确性推定的效力，所有权登记在谁名下，就推定为谁所有，因此，夫妻共有房屋只登记一方姓名的，就造成了权利登记信息与真实信息不符的情况。有鉴于此，为防止夫妻中登记了姓名的一方擅自处分房屋从而损害另一方的权利，许多地方的登记机关在实际操作中倾向于否认不动产登记推定力，将未登记姓名的一方也视为权利人。以本案为例，尽管房屋一直只登记在包某某一人名下，但是被上诉人认为，在办理房屋所有权转移登记之前，房屋仍然为包某某和董某某共有。
二、夫妻共有不动产登记存在动摇登记公信力的可能
诚然，登记机关的上述做法可在一定程度上更好地保护未登记名一方配偶的权利，但是这也强化了“夫妻共有不动产可以只登记一方姓名”的错误观念，造成不动产信息大面积的“失真”：在房屋转让时，登记簿记载的信息不再确定可靠，而是需要受让人进一步调查核实受让不动产的真实权属。然而，我国除了法定夫妻财产制，还实行约定夫妻财产制，如果夫妻之间有关于该房屋所有权归属的特别约定，那么受让人很难得知该房屋究竟是登记权利人单方所有还是夫妻共同所有。因此，登记机关的前述做法可能动摇登记的公信力，并增加受让人的交易风险和交易成本。
[1]搜狐新闻：“房产证名字登记错误起诉房管局要求更正”，http：//roll.sohu.com/20110803/ n315291695.shtml，最后访问时间：2016年2月20日。
[2]参见：成都高新技术产业开发区人民法院（2013）高新民初字第846号民事判决书，来源：北大法宝http：//www.pkulaw.cn/Case/pfnl_119774520.html?match=Exact，最后访问时间：2016年1月15日。
[3]参见：搜狐网：http：//roll.sohu.com/20131105/n389546329.shtml，最后访问时间：2016年2月20日。
[4]网易博客：http：//blog.163.com/wvping2007@126/blog/static/37503710201381411502453/，最后访问时间：2016年1月20日。
[5]参见：郭晓伯、陈磊：“依据无效民事协议办理的房屋登记行为依法应当予以撤销”，《山东法制报理论与实务》第3版，来源：大众数字报http：//paper.dzwww.com/sdfzb/data/20100910/html/ 3/content_1.html，最后访问时间：2016年1月20日。
[6]参见：《最高人民法院公报》2014年第8期。
[7]孙宪忠：《不动产登记暂行条例专家解读与法律适用》，中国法制出版社2015年版，第15页。
[8]参见：河南省某某县人民法院（2014）兰行初字第08号行政判决书。
[9]合肥在线网：2011年11月18日报道：http：//news.hf365.com/system/2011/11/18/011252781．shtml，最后访问时间：2016年1月20日。
[10]来源：http：//www.doc88.com/p－9899326142890.html，最后访问时间：2016年1月20日。
[11]某某县人民法院（2010）临行初字第05号行政判决书，北大法宝：http：//www.pkulaw.cn/ Case/pfnl_117683194.html?match=Exact，最后访问时间：2016年1月20日。
[12]某某市人民法院（2009）津行初字第1号行政判决书，北大法宝：http：//www.pkulaw.cn/ Case/pfnl_118732441.html?match=Exact，最后访问时间：2016年1月20日。
[13]参见：甘肃省高级人民法院（2013）甘行终字第74号行政裁定书，来源：北大法宝http：// www.pkulaw.cn/Case/pfnl_119875709.html?match=Exact，最后访问时间：2016年1月20日。
[14]某县人民法院（2013）虞民初字第1038号民事判决书，来源：北大法宝http：//www．pkulaw.cn/Case/pfnl_119726775.html?match=Exact，最后访问日期：2016年1月15日。
[15]广东省广州市中级人民法院（2013）穗中法民五终字第2505号民事判决书，来源：北大法宝http：//www.pkulaw.cn/Case/pfnl_119628050.html?match=Exact，最后访问时间：2016年1月20日。
[16]浙江省杭州市中级人民法院（2011）浙杭行终字第12号行政判决书，来源：北大法宝http：//www.pkulaw.cn/Case/pfnl_117830123．html?match=Exact，最后访问时间：2016年3月12日。