二、公正性

“法律源于正义就如同源于它的母亲一样”，罗马法《学说汇纂》开篇就这样鲜明地提到。在亚里士多德看来，正义包括分配正义和矫正正义。具体到刑法领域，矫正正义表现在确定罪犯构成何种犯罪以及被给予何种刑罚。

“犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量就越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称。”[3]在提出上述论断的基础上，贝卡利亚进而设立了罪刑阶梯。刑事古典学派进而以报应为基础明确提出罪刑均衡原则，并将其作为刑法的基本原则之一。而刑事实证学派则以预防为基础补充了刑罚个别化。随着旧派和新派的融合，罪刑均衡原则强调刑罚不仅应该考虑行为的社会危害性，还应该考虑行为人的人身危险性。而正是由于反映了公平正义，以“罪当其罚，罚当其罪”为内涵的罪刑均衡原则就具有了强大的生命力。[4]

转化犯完全符合罪刑均衡原则的要求。首先，由于行为社会危害性的增加，转化犯规定依照转化罪处罚或依照转化罪从重处罚，从而给予更为严厉的否定性评价，实现了罪之均衡。其次，由于行为人的人身危险性也可能升高，施加更高的刑罚不仅体现了报应，也符合预防的目的；同时，转化犯巧妙地避免了刑罚攀比的不良趋势[5]，实现了刑之均衡。再次，设置转化犯也可以限制国家权力，保障公民权利，同时限制司法机关可能过大的自由裁量权。

因此，转化犯的设置也就应该符合公正观念。申言之，立法者在考虑是否在某处设置转化犯时应该符合一般人朴素的公平正义感，否则就违背了刑罚人道主义。